第十三期“判例研读沙龙”成功举办
发布者：系统管理员 发布日期：2014-04-28 点击次数：3222
2014年4月12日，第十三期“判例研读沙龙”在杭州圆正·西溪宾馆如期举行，这也是继2010年之后，第二次由我院公法与比较法研究所承办此项活动。“判例研读沙龙”是一群学术志趣相投的学人自愿形成的一个民间学术交流平台，它以“独立”、“自愿”、“民间”为原则，不定期地进行学术交流。目前已经初步形成每年举办两期的惯例，分别在4月、11月的第二个周末举行。
来自国家行政学院、清华大学出版社、中国人民大学、中国政法大学、北京航空航天大学、北京师范大学、上海复旦大学、上海交通大学、上海财经大学、上海师范大学、上海商学院、华东政法大学、南开大学、南京大学等学术机构，以及北京市检察院第二分院、上海市高级人民法院、浙江省社科院、浙江省交通厅等实务部门的六十余位专家学者，就判例研读的具体方法、现实困境以及域外制度的借鉴进行了为期一天的交流和探讨。
会议开幕式由浙江大学公法光华法学院副院长周江洪教授主持、浙江大学光华法学院常务副院长朱新力教授致辞。朱新力教授代表浙江大学光华法学院对各位专家学者的到来表示热烈的欢迎，并向与会者介绍了浙江大学以及光华法学院的成长历史和目前的发展状况。此外，他还强调了举办这种自愿的、民间的、独立的学术研讨会对于当下判例制度研究发展的重要性与必要性。接着，由浙江工商大学骆梅英副教授做判例沙龙往期回顾。她对判例沙龙以往的成果进行了汇总报告，并明确了通过理论与实务的有效互动来开启和适用法律解释的研究、促进中国本土法学理论以及法学教育的发展的研读目标。
会议第一单元的主题是“中、德、日、美判例制度比较”，由上海交通大学朱芒教授主持。来自华东政法大学的黄卉教授和上海交通大学的于佳佳博士分别做了题为《德国法上的判例制度》和《日本判例的先例约束力》的报告，为我们呈现了德国和日本的判例制度的相关的制度规定和基本运作情况，并提出了可为我国案例指导制度的发展借鉴的方面。接着，华东政法大学的陈越峰博士对中国的案例指导制度进行了介绍，还提出了下级法院应当如何正确对待指导性案例中可能出现的问题，并期待通过法律职业共同体的共同运作实现判例制度的生成和变迁。紧接着由来自复旦大学的段匡教授对前述三个国家的制度进行了一个横向的评议，段匡教授提出了两点值得我们思考的问题。第一，究竟何为判例；第二，指导性案例在中国更多的是来自最高法院基于一种高权行政力对下级法院的判决进行的筛选和汇编，究竟是否能够起到判例的作用。最后，段匡教授对德国和日本的判例形成之后的变更程序和方式进行了概括，让与会代表对德国和日本的相关制度与实践有了更为直观和确切的认识与理解。针对上述评议和报告，朱芒教授提出了以下问题：外国的制度对于我们的研究可以提供怎样的参考价值？学者和学生应当到哪里去找最高法院的判决，研究的对象究竟是发布的判决还是所有的判决？围绕这些问题，与会学者展开了讨论。
接下来进入到主题研讨的第二单元，这一单元由浙江大学副教授郑磊主持。分别由来自北京师范大学的陈征副教授和来自上海交通大学的林彦副教授进行报告。陈征副教授做了名为《德国联邦宪法法院两次堕胎判决》的主题报告，他对德国的两次堕胎判决、以及由此发展出的国家保护义务理论、协调“基本权利冲突”的基本框架进行了介绍，他还特别强调其中关于“期待可能性”、“保护不足禁止”的论述是极具影响力的。此外，陈征副教授还认为，宪法的适用并非像美国一样以司法审查为前提，在适用部门法时，将宪法的基本精神纳入考量范围其实就是宪法得到间接适用的体现。同时，此种方式也更加有利于实现同案同判。接下来由来自中国人民大学的张翔教授进行评议，张翔教授认为，在两次堕胎判决中，国家的思维发生了一个很大的转变：由禁止堕胎这种可能引起对抗的方式转为与孕妇合作，在此过程中，提出了一个非常重要的判断标准，就是国家的保护义务的审查标准，即保护不足之禁止。同时指出，事实上并不存在纯粹的宪法问题，所有的宪法问题都是来自于部门法的，因此，宪法学与部门法的法教义学的研究进路是非常重要的，同时，从部门法的案例入手对宪法学的研究可能也是我们未来研究的一个重要方向。接下来林彦副教授做了名为《美国判例研究的基本方法》的主题报告。林彦副教授认为，判例研究需要分步骤进行，研究应当首先确定主题；接下来是一个非常重要的起点，就是查找综述，找出针对某一个主题的立法、司法现状以及相应的历史演变、判决类型以及未决问题；接着对个案分析进而进行同类案件的比较，找出核心争议，确立审查标准，这其中必然涉及利益衡量和政策考量的问题；最后还要进行趋势分析，思考可能影响未来判决尺度的主要因素。来自北京航空航天大学的泮伟江副教授对林彦副教授的报告进行了评议。他认为，美国的判例研究有其特殊性，即各个学科在研究美国历史时都会去看最高法院的判例，但是我们应当注意到，不同的行业、不同的主体所研究的角度和重点是不同的。他还提出了一个具有争议的问题：即美国法上究竟是否存在法教义学的说法。接下来，与会者围绕本单元的主题展开了提问和讨论。
下午的沙龙按照专题分为三个会场：分别是行政法分会场、民法分会场和刑法分会场。行政法分会场第一单元由华东政法大学练育强副教授主持。中国政法大学的王天华教授和上海市高级人民法院的陈振宇分别做了名为《我国行政判例中的裁量收缩理论》和《撤销不符合正当程序原则行政决定要件——彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案评析》的报告。王天华教授对裁量收缩理论及其构造进行了详细的介绍，同时还结合实践中的三个案例进一步说明裁量收缩要件的充足情况，分别是：“尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案”、“王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案”和“正浩印刷有限公司诉安溪县人民政府、安溪县水利局不履行开闸泄洪管理职责并要求行政赔偿案”。此外，王天华教授还特别指出，与其说我国的行政判决中已经有了所谓的裁量收缩理论，不如说其实是借助裁量收缩理论来加强说理论证、改变判决结果，进而借此实现个案正义。浙江大学光华法学院的郑春燕副教授对该报告进行了评议。郑教授认为：有些行政机关的效果裁量有明确的根据规范的授权，而有一些效果裁量是在仅有组织规范授权的前提下进行的，因此，倘若将王天华教授的结论放在前一种情况之下那么是没有异议的，是可以实现个案正义的，然而这种情况下更应当考虑到制度设计的背景，考虑到相关的财政编制问题，这是一个多元社会力量博弈的过程。某一个制度建构的任务首先被交由立法者，只有当立法者不作为时才交由行政判断。因此，在某种情况之下，赋予个人主观请求权并不是一种比较好的选择，这时候可能就要归到客观法秩序的面向了。但在后一种仅有组织规范的授权前提下是否要延续行政机关的作为义务是一个值得进一步商榷的问题。陈振宇法官对彭淑华案中的争议焦点进行了归纳提炼，即行政机关在未通知当事人参加行政复议的情形下，做出撤销工伤认定结论的决定是否合法？涉案行政复议决定是否应当撤销？进而提出了法院撤销不符合正当程序行政复议决定的要件，即行政复议应当符合正当程序原则、拟作出不利的复议决定，未通知利害关系人参加、直接作出对利害关系人不利的行政复议决定。同时满足以上三点，构成违反法定程序，撤销行政复议决定。浙江工商大学的罗文燕教授进行了评议，她指出，正当程序原则被越来越多的应用于行政审判之中，因此我们不得不面对这样的一个问题，那就是什么情况下我们可以或者说是应当运用正当程序这一原则来进行审判，尤其是什么情况下可以运用这一原则做出撤销判决。接着，与会学者围绕上述问题进行了讨论。
行政法分会场的第二单元由浙江大学的章剑生教授主持。来自上海交通大学的朱芒教授和来自浙江大学的博士研究生黄锴分别作了题为《‘立法目的’解释的可用性及有限性——指导案例第21号评析》、《‘目的性限缩’在行政审判中的适用规则——基于最高人民法院指导案例21号所作的分析》的报告。两篇报告均围绕最高人民法院公报案例21号进行，分别从不同的角度对该指导案例进行了评析。朱芒教授将案件涉及到的事实、相关法规范中存在的权利义务事项及其基本关系整理如下：1.修建义务2.免除修建义务的前提事项3.批准程序4.缴费义务5免除缴费义务的前提事项。将案件中的权利义务关系置于一个清晰的框架之下，结合相关法律法规的“立法本意”和“立法目的”进行分析，试图揭示法官是如何思考问题的。按照这样的逻辑判断框架，朱芒教授最终也得出了与二审判决相同的结论，但却采用了不同的解释路径。浙江工商大学的骆梅英副教授进行了评议。骆教授认为，21号案件非常复杂，因此在分析时必须采用分层次、分步骤的分析方法。她同时指出，通过立法目的进行解释其实有其自身的缺陷，因为很多情况之下，立法目的是难以捉摸的。因此，虽然骆教授通过自己的分析得出了与该案二审判决相同的结论，但在论证思路上还是更加倾向于朱芒老师。黄锴博士在报告中认为，指导案例21号带来了一种新的可能性，即裁判思路的“参照”。在该案中，法官面对适用既有规定可能带来不正义的情况下，采用了目的性限缩的方法进行裁判，同时指出，在对行政法规范的立法目的进行把握时尤其应当注意逆推法与体系性思考，在对构成要件进行类型化时则需紧密结合立法目的的内在层次。而指导性案例21号在裁判思路上与学理上目的性限缩的适用规则相差甚远，仍需精细化、说理化。紧接着，上海交通大学的蒋红珍副教授进行了评议。蒋教授认为，黄锴博士的论文对读者的知识储备是一个很大的考验，采用的是法学方法论的路径进行论证。但是这里存在的问题是，目的性限缩是不是仅在规则悖反中适用呢、文中对于规则的处理方法如何与理论相衔接以及对于不同学者观点的引用是否需要更加谨慎对待等。紧接着，与会学者对上述两篇文章中涉及到的问题进行了热烈的讨论。
民法分会场的第一单元由南京大学解亘副教授主持。上海交通大学的彭诚信教授和上海财经大学的朱晓�教授分别做了题为《从‘一般条款’到‘个案规范’——阿列克西原则的民法适用》和《产品自身损害的侵权责任》的报告。彭诚信教授提出了以下几个核心问题：如何从民法的基本原则中形成个案规范、形成规则，何种情况下适用法律原则，如何识别具体适用的原则，原则应如何适用或者说具体化以及适用原则的法律效果究竟如何。在报告中，彭教授通过四类案件的描述探讨某项原则究竟是如何贯穿于具体个案的适用，最终得出了原则必须具体化为实在的权利义务、需以规则化为前提才能成为真正的法律规范、真正得到适用。浙江大学的张谷教授进行了评议。张教授认为，原则的功能究竟如何发挥是一个非常重要的问题，在原则规则化的过程中，尽管是按照特定步骤进行的，但是究竟如何判断我们已经穷尽了规则是一个需要特别加以考虑的问题。某一个问题看似存在规则缺漏，但也许并不单纯的是一个原则规则化的问题，或许立法者认为运用法律对其约束可能会过于草率，那么我们就更应该关注合同双方的约定内容可能对当事人权利义务所产生的影响。朱晓�教授基于我国的司法案例并从比较法的视角对我国《产品质量法》第41条进行了明晰的界定，报告认为，41条开创了产品侵权责任法律适用的新领域，缺陷产品自身、缺陷产品造成的经济损失以及法律责任，均可能纳入侵权责任范畴，与德国法上产品自身侵权责任具有严格的构成要件相比，我国《侵权责任法》41条的适用范围存在界限不清的问题。在此基础上，朱教授提出，有必要重新思考产品侵权责任和违约责任的竞合问题，在产品造成固有利益损害时当然有《合同法》第122条之请求权竞合；在产品损害上，也有违约和侵权竞合，有架空合同法违约责任之嫌。复旦大学的段匡教授进行了评议。他认为，报告中涉及到的案子实际上是一个法条竞合的问题，在国外，瑕疵担保责任渐渐发展成产品责任是有一个过程的，在一般的基本法保护不足时增加了特别法的保护。而关于合同责任和侵权责任的竞合问题，在日本的实践中，绝大多数都是提起侵权之诉的，而非合同之诉，因为需要免责的部分双方已经在合同中说清楚了。此外，在涉及到将侵权责任适用范围放宽的这个问题上，究竟效果如何还有待考察。与会学者围绕以上两篇报告展开了讨论。民法分会场的第二单元由浙江大学周江洪教授主持。清华大学的龙俊博士后和浙江大学的陆青老师分别做了题为《代位权的行使与合同效力的确定——‘(2011)民提字第7号’判决评释》和《论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第17号指导性案例》的报告。龙俊博士后在报告中指出，我国《合同法》将代位权的行使客体仅限于到期金钱债权，过于狭窄，实践中易生弊端，(2011)民提字第7号即为此例。此案的判决回避了上述问题，通过认定合同无效的方式，将本来应该代位行使的形成权或者其他诉讼上的权利变成了到期债权，从而肯定了代位权的行使，虽然判决结果值得赞同，但是证成方式依然有待商榷。他认为，与其广泛认定合同无效，倒不如在形成权等场合类推适用代位权制度。上海交通大学的庄加园老师进行了评议。庄老师认为，这里的主要问题并非合同的效力问题，论文问题的实质在于代位权客体过于狭窄，因此应该多花些笔墨，而且事实上并非只有通过扩展代位权的客体这么一条路径。在德国法上，没有要求对债务人形成权行使强制执行权的制度，这种情况之下，通过破产来解决也许更加合理和公平。陆青老师在报告中指出，指导案例17号对经营者的告知义务规范体系的确立发挥了重要的作用，肯定了“应告知未告知”的欺诈行为类型，对于理解和适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的惩罚性赔偿也有重要参考价值，但在如何进一步明确经营者告知义务的范围、告知义务的举证责任、欺诈认定的构成要件、欺诈认定的举证责任、《合同法》和《消费者权益保护法》之互动关系以及瑕疵责任与缔约过失责任竞合时的处理规则，由于缺乏请求权基础的方法指引,本指导案例无法形成参照效力，因此仍有待今后的判例学说作进一步发展。与会学者也针对上述两篇报告中涉及的问题进行了讨论。
刑法分会场的第一单元由浙江大学的叶良芳教授主持。来自北京市人民检察院第二分院的刘丹丹和田申分别做了名为《黄东方抢劫、以危险方法危害公共安全案——实施其他犯罪中驾驶车辆冲撞行为的认定》和《陈某以危险方法危害公共安全案——交通肇事行为与危险方法危害公共安全行为的界定》的报告。刘丹丹的报告主要分为三个部分，即案件事实的基本情况、涉及的主要问题与相关的评析意见。在评析意见这部分，主要的争点在于黄东方在实施抢劫行为后驾车冲撞路人的行为究竟是以抢劫罪一罪定罪处罚还是应当与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。刘丹丹通过对黄东方的行为和主客观要件的分析认为应当以抢劫罪和以危险方法危害公共安全罪对其并罚。中国计量学院的周振晓教授进行了评议。周教授认为，刘丹丹检察官选择这个案例进行研究是很有意义的，刘检察官的分析意见有驳有立，主要分三部分进行了分析。第一，黄东方的行为不构成交通肇事罪；第二，黄东方的行为不构成抢劫致人重伤、死亡的情形；第三，黄东方的行为构成抢劫罪和以危险方法危害公共安全罪，应当数罪并罚。其观点鲜明，层层辩析，论证全面，特别是其中对不构成抢劫罪结果加重犯的论证很有说服力，读后深受启发。田申的报告主要围绕陈某的行为究竟是构成交通肇事亦或是以危险方法危害公共安全罪这个核心问题展开，最终将行为人主观方面是否具有以危险方法危害公共安全的故意作为界分二者的关键所在。田申还指出，时至今日，陈某某案虽然已经走完了二审程序，终审判决也确认了其犯以危险方法危害公共安全罪，但是在学术层面，对于罪责要素区分等关键问题的探讨却不能因此而停止，特别是在风险社会的语境下，我们的刑事立法与刑事司法应当如何应对更是值得思考的问题。浙江省高级人民的法院的梁健法官进行了评议。梁法官认为，交通肇事和危害公共安全这两个罪说白了是交合在一起的，驾车本身是一个危险的行为，那么以驾车的方式危害公共安全的话这两个就重叠了，按照道理来讲，交通肇事是特别法，原则上，应该以交通肇事认定，只有确实存在放任故意的时候，才可以考虑以危险方法危害公共安全。此外，梁法官特别强调，不能用事后行为评价事先行为中被告人的主观意志，犯罪的故意过失是指行为时的，但是如果当时意识不可知，那我们要前面后面综合考察，只是以事后的行为判断，是不可以的。紧接着，与会学者针对上述报告和评议展开了激烈的讨论。
刑法分会场的第二单元由来自北京市检察院第二分院的秦鹏主持。来自南开大学法学院的博士生车剑锋和北京市人民检察院第二分院未成年人案件检察处检察助理检察员孙威分别做了名为《刑事指导性案例溯及力问题研究——以美国刑事判例溯及既往问题的奥德赛之旅为借鉴》和《非暴力奸淫幼女型强奸罪主观明知的认定——评析最高法指导案例高恩军强奸案》的报告。车剑锋博士的报告所研究的问题不是一个具体的案例问题，而是涉及到案例指导制度在制度层面的一个基本问题，就是判例溯及力问题。他从比较法的视角阐述了日本和美国关于判例是否溯及既往的问题以及该制度的发展演变过程，而且提出了可为我国判例制度发展的借鉴之处。车剑锋博士还特别强调，我国的案例指导制度还在初始阶段，因此对于上述问题的探讨并非急于获得确定性的答案，更多是为了通过前瞻性的建构，为司法机构提供理论支持。浙江大学的王钰老师对报告进行了评议。王老师认为，在从比较法的视野介绍完一项制度之后，关键问题在于它对于我们国家的刑事案例指导制度的溯及力到底有什么样的意义。我国的刑法指导性案例到目前为止都是在实体法适用上起到了说明解释细化的作用，不存在设立新的法规，也不存在涉及程序性的法规，因此有可能会在程序法方面突破新的指导性案例，存在一些对程序法的新发展，这些都是需要我们进一步去关注、去研究的问题。孙威检查员在报告中指出，随着社会朝着多元化方向快速发展，奸淫幼女案件频发。最高人民法院通过审理高恩军强奸一案，对以幼女年龄是否达到12周岁为标准和如何认定“明知”，分别予以指导和规范，明确了被告人对被害人明知不是幼女的辩解负有举证义务，对被告人采取相对严格责任。这一规定对司法实践具有重大的进步意义，将法律规定的对幼女的特殊的、优先的保护落到了实处。浙江工业大学法学院的张兆松教授进行了评议。张教授认为，关于如何加强对幼女的保护问题，最高法过去的10是做了许多努力的，这是是非常好的，但是现在的问题在于，如何把刑法和刑诉法两条路结合起来。此外，法官毕竟还没有创制规则的权限，只能在法律规定的范围内操作，如果一个司法解释出台了，下面的司法人员就要严格执行。紧接着，与会者就上述问题展开了激烈的讨论并分别发表了各自的看法。
最后，浙江大学光华法学院副院长周江洪教授主持了闭幕式，朱芒教授、解亘教授、叶良芳教授、陈越峰研究员分别对行政法分会场、民法分会场、刑法分会场以及青年工作坊的讨论情况进行了汇总报告。最后由浙江大学章剑生教授致闭幕词。章剑生教授充分肯定了本次沙龙的意义，认为本次沙龙虽有分歧，但亦达成了相当的共识，并为实务部门和学界提供了互动沟通、信息共享的平台，肯定了本次会议中实务界和学术界互动的良好效果。至此，第十三期“判例研读沙龙”完成了预定的议程并取得了良好的成效，在一片赞许声中圆满落幕。
