2015年1月6号下午，公法论坛迎来了开年第一讲，我们有幸邀请到了复旦大学副教授、曾任浙江工业大学法学院副教授、硕士生导师杜仪方老师为我们做了题为《日本保障国家背景下的国家责任理论变迁》的精彩讲座。讲座在浙江大学光华法院5号楼206会议室举行，由余军老师、费善诚老师、章剑生老师、金承东老师、郑磊老师作重要点评，多名同学到场参与讨论。
杜老师讲到，自公法和私法的划分被罗马法学家乌尔比安首次提出后，对这二者的讨论似乎再未停止过。公法和私法在具体应用、解释方法等多个方面存在差异，因此这种划分对法学理论的发展具有开创性的历史意义。但是近年来私化活动席卷全球，逐渐打破了公私宁静，由此几个朴素的疑问就产生了：由私主体执行公务，可见的优点之外，是否存在人民权利受损的可能？官进民退的现实是否意味着国家使命的终结，或者说国家逃避责任的承担？
杜老师指出，公私协作是一个不周延的概念，也没有特别之处，它不会模糊公私的界限，相反正是着重强调二者的区分，才使得公私协作变得有意义。接下来杜老师引领大家以日本的社会福利领域对其在此问题上的做法进行了梳理，主要以几个典型案例为线索，理清了日本在国家赔偿责任问题上经历了肯定阶段和否定阶段，总结了国家责任判定的主要因素是“公权力的行使”，从而引出了公权力行使的判断标准问题。针对官吏及公吏以外的人的行为是否适用《国家赔偿法》，或者说该私主体之行为是否符合《国家赔偿法》第一条第一项之“行使公权力”，在日本产生了强制论、特有论、指挥监督论、综合论四种学说，并产生了否定国家赔偿责任的主流观点。
杜老师提到，司法界的相关实务在日本学术界也引发了广泛探讨，由此形成了网状治理结构下责任主体的动摇、总体责任观念的勃兴、国家赔偿责任理论的适用困境等看法。在网状治理结构下，国家主体和非国家主体的桎梏被打破，公主体与私主体形成了水平关系；根据总体责任观念勃兴理论，非政府组织加入到社会管理之中，相对于政府而言可能对民众更加负责；而根据国家赔偿责任理论适用困境，公法人不能破产使得国家承担赔偿责任的式微与边缘化。
杜老师在日本1998年保育院儿童被殴案的判决中做了详细点评，指出该判决的一个争议要点是私立儿童养护设施的职员履行养育与监护时是否适用《国家赔偿法》第1条第1项的规定并由此由国家承担赔偿责任。法院在判决理由中给出“首先，A学园作为民营的儿童养护设施，其职员当然不属于组织法上的公务员。但是同时，由于其行使的养育监护行为具有高度的公共性，因此该行为也不属于纯粹的私经济行为；其次，根据《儿童福利法》第50条第7项的规定，监护人无法养育的儿童、受虐待的儿童以及孤儿的入托费用及入托后的最低生活保障费用由都道府县支付，都道府县也可以根据监护人的负担能力对监护者征收全部或部分费用；第三，作为儿童的终极监护人，国家或地方公共团体应对有需要的儿童负有养育监护责任，在本案中，当本来应由都道府县承担的养育监护权限转由民营儿童养护设施承担。”杜老师提出，该判决中“行为性质”、“资金来源”及“权限属性”三要素的落脚点都在于该行为的“本来归属”，没有涉及之前法院多次强调之“强制”要件。该判决也遭到了一些反对，“比如有人主张本来归属”的提法难以精确判断，也显著扩大了公权力主体赔偿责任的范围，致使国家责任过重。
最后，杜老师对保障国家理论进行了介绍。根据担保责任与公私协作中的国家责任配分，当私主体之行为与国家或地方公共团体对第三人所负之权限与责任，在法律上无法明确分离时，国家或地方公共团体应承担国家赔偿责任；其次如果二者可以分离，例如法律明确规定私主体之行为属于公权力的行使时，可认为应由私主体承担国家赔偿责任，而国家或地方公共团体则如同保证人，负补充性国家赔偿责任。
讲座进行到最后，各位老师对讲座内容展开了充分探讨，金承东老师提出法官对国家赔偿责任态度的变化势必受到社会发生的变化、国家任务的变化、人们意识形态的变化之影响，研究生们也提出了诸如“日本的公私法划分是否仍然严格”的多个问题，本期公法论坛在十分热烈的现场气氛中圆满结束。
