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2010年04月19日晚，由浙江大学公法与比较法研究所主办的第九期“公法论坛”——法国公法专场在浙江大学之江校区7号楼106会议室如期举办。阴雨朦朦的天气没有阻挡大家享受学术盛宴的热情，杭州电子科技大学方建中副教授、浙江工业大学法学院副院长石东坡教授、浙江社科院法学所助理研究员沈军博士、浙江工商大学法学院讲师刘东亮博士、浙江大学光华法学院章剑生教授、费善诚副教授、金承东副教授、郑磊老师，、以及法学院三十余位博硕本同学参加了这次论坛。论坛中报告人以及评议人对于“法国主权理论”、“法国公共服务”等问题提出了各种崭新的观点，产生了不少思想的交锋，也闪耀出了许多思想的火花。

 

此单元报告人为杭州电子科技大学方建中副教授，报告内容是方教授博士论文的一部分。该报告围绕“法国是如何在议会主权的背景下发展宪法审查制度”这一主题，采用了制度演变和理论演变两条线索。报告梳理了法国从“主权在君”到“主权在民”的演变历程，并着重介绍了博丹和卢梭的主权理论，博丹认为主权是国家绝对和永久的权力，主权的运用不需要臣民的同意；卢梭则坚持“人民主权”是至上的，不受限制的。报告还专门区分了人民主权与国民主权的概念，认为两者在选择代议制的初衷上是有差别的。接着报告通过介绍“贡斯当的有限主权论”、“空论派的理性主权论”和“狄骥的主权否定论”来阐释法国人民主权理论的去魅过程，法国学者们探讨了对主权限制的若干因素，开始了对主权理论的批判过程，也开始尝试建立独具特色的宪法审查制度。报告最后介绍了法国是如何突破议会主权的，1958年宪法对议会的权利进行了多方面的限制：内部制衡的议会两院制、严重削弱的议会立法权、遭到侵犯的议会财政权、名存实亡的监督政府权、严格的议会会期制度、行政主导的议会议事日程、不再自决的议会议事规则，并且通过设立宪法委员会来监督这些内容的实施。

方建中教授结束报告内容的介绍后，应郑磊老师的邀请，简要介绍了2008年宪法修正案对主权的影响：加强了议会的权力，赋予议会公共政策评估的使命，肯定了议会对海外、军事行动、欧洲事务的知悉权和决定权，赋予议会对某些重要人事的否决权，局部弱化了对议会的约束；总统权力得到扩大；加强了公民的权利和自由的保障，赋予了宪法审查的事后审查权。纵观法国宪法审查的发展，报告人总结了以下几个特点：宪法审查机构的移位，由内到外、由依附到独立；宪法审查的功能由守到攻；宪法审查的程序由前到后。

第一位评议人是浙江工业大学法学院副院长石东坡教授。石教授以“别样版本的三权分立”为题对方教授的报告进行了评议，所谓“别样版本的三权分立”区别于经典的三权分立（立法、司法、行政三权），而是以主权为核心的“主权的所有权”、“主权的行使权”、“主权的监督权”。石教授首先对方教授的报告进行了褒奖，他认为我国宪法审查研究的着力点在实现宪法监督的机制、类型和模式等具体的问题，而方教授的文章则追本溯源、鞭辟入里地在法国寻找宪法监督的源头，它是一种逻辑的必然。第二，石教授认为法国从主权在君理论到主权在民理论，再到所谓的议会主权理论，是反思之后的一种批判，中间存在三对值得思考的范畴：主权和立法权、宪法和法律、立法和审查，通过对这些范畴的分析，石教授表达了对报告逻辑上的一些困惑。最后，石教授作了一点畅想，即“别样版本的三权分立”，他认为主权的所有主体是人民这一点还是不能被完全推翻的，主权的行使主体是议会或人民代表大会，主权的监督主体依托于宪法审查制度。

第二位评议人是西北政法大学副教授、浙江大学光华法学院博士褚宸舸。褚博士首先表达了对报告的理解，认为是法国主权概念对宪法审查的影响，即学说对现实制度的影响，所以这篇报告是思想和制度的交织。主权问题在法理上是政治正当性问题，近代宪法上的制宪权问题实际上也是与主权问题相联系的，所以褚博士认为方教授报告的选题是非常有意义的。其次，褚博士对文章提出了一些修改建议。在结构方面，他认为线索太多，主题有点分散、稍嫌头重脚轻。文章其实存在主权与宪法审查两个主题，但有点厚此薄彼，建议分拆成两篇文章。同时文章存在理论铺垫过多的问题。在内容方面，报告中引用的文本主要是58年文本，并未涉及其他宪法文本，如果想要将制度和思想结合起来，仅引用一个文本是不够的。在细节方面的问题，第一部分标题与内容不符，还有报告没有涉及代表理论的内容，以及对国民主权与人们主权的区别交代不够清楚。

自由讨论阶段针对以下几个问题进行了深入的探讨：

刘东亮博士提出疑问：法国宪法的审查制度是否由主权有限推导出来的？他认为美国模式的违宪审查制度是建立在对议会权力不抱绝对信任的政治理念基础上的，那么法国模式的是否存在区别，法国的宪法委员会和国民议会都是宪法机关，那么一个宪法机关审查另一个宪法机关的行为，是否在审查法国议会的主权行为？

白斌博士认为方教授的论文有两点值得赞赏之处：一是论文的选题非常有意义、题目设计具有独特的理论脉理，这个问题放在中国也同样具有理论现实意义。他认为中国无法实现宪法审查，也是存在主权之咒。二是梳理相当到位，信息量相当大。他同时也提出一个问题：主权问题在现代成为一个热点问题，主要是受政治宪法学的影响，所以有必要回溯政治学、国家学对政治的正当性问题的研究脉路，古典政治学主要研究“谁统治”的问题，但是现代政治学在研究正当性问题时研究“怎样统治”的问题。因此在这个意义上，他认为主权这个概念应当就是应该消灭的概念 ，主权本身是一种事实，如果主权不受约束，那么人权的位置在哪里？法治至上与主权至上必然发生冲突，这也成为一直缠绕法国宪法审查的问题。最后他提到报告中提到各派学说对卢梭主权理论的批判，那么到底法国的宪法审查制度奠定在哪种理论基础之上？法国解决主权的方法是分解主权，那么一旦这就与卢梭的主权是不可分割的相矛盾，这个矛盾在理论上如何解决？

硕士生陈庆荣同学也发表了自己的看法，法国立宪过程中，宪法不断受到推翻，而报告显示法国主权成为宪法变更的一个主要原因，而不是违宪违宪审查这个原因，那么这三者之间到底是一种怎样的关系？

硕士生钱博同学认为，这个话题与中国的关系非常密切，报告最后提到对人民主权的去魅，那么在中国起码也存在人民主权的理论，那我们建立宪法审查制度也需要通过“去魅”这个过程，但是现实中党的领导使这个问题成为一个矛盾，究竟是要去魅还是加强人民主权的魅力？还有人民主权是否就是违宪审查的一个障碍？

这一单元报告的最后，方建中教授简短的回应了各位的提问。因为这篇报告是从博士论文中抽取出来的，所以难免存在了结构上的一些问题。对于违宪审查建立的基础，是否就要否定主权理论这个问题，方教授用卢梭的理论做出回应：人民是主权者，那么主权者的意志就是公意，公意是由议会来代表的，那么议会制定的法律是不能审查的。所以对于这个问题，法国用两种方法加以解决，一是总统直选；二是议会享有最后话语权。报告中还有一个核心之处是“持续民主论”，是一种动态的民主。

 

本单元报告人为浙江社科院法学所助理研究员沈军博士。这篇报告是对其博士论文的一个回顾与资料整理，在介绍公共服务概念之前，他先铺设了两个背景性的内容：法国虽然是成文法国家，但是其行政法却是以判例为主的，理论往往走在实践之后；法国的自由浪漫主要体现在其革命浪漫主义情怀上，不循规蹈矩，制度在不断的变迁之中，沈博士以法国劳动合同法的改革为例证明了这一点。报告从传统的三要素入手介绍了“公共服务”概念，并说明公共服务的设立必须以社会需求无法得到满足、公共利益面临损害威胁为前提，因此公共利益的多样性决定了公共服务的多样性。他还指出，根据传统定义，所有的公共服务都将最终归属于行政主体的管辖，但是随着自由经济的发展，私营机构不断加入公共服务领域。报告最后介绍了公共服务一些晚近的制度变化：公共服务设立有一个原则，公共服务的设立不得与其他私人经营行业产生竞争；法国学术界将公共服务分成两类，一种是行政公共服务，由行政法院管辖，一种是工商业公共服务，适用私法规范。

第一位评议人为浙江工商大学讲师刘东亮博士，他对报告提出了一些疑问，首先是报告中提到的行政模式的转换以什么时间为界分点？其次是报告中提到的农业粮食的例子，他提出疑问这样一种行为在法国真的被当做公共服务吗？再有报告中提到公共服务的设立必须以公共利益受到损害威胁为前提，但是他认为对于公共服务的需求不一定以公共利益受到损害为前提。报告的后半部分以管理学、经济学的知识对公共服务进行了介绍，但是刘博士认为似乎没有提出一些实质性的结论，而且法国的公共服务对我国的借鉴意义也没有在报告中明确表示。最后，刘博士提出法国公共服务私有化潮流中，有没有遇到一些问题和困难？让一些企业经营公共事业，究竟有没有可行性，其营利性是否能够保证公益事业的进行？

对于刘博士的评议，沈军博士及时作出了回应：首先，时间界分点可以从法国公共服务的产生说起，“国王服务”在中世纪前就已经产生了，而明确的时间界分点在第二次世界大战。第二，对于农业粮食的例子，沈博士介绍了法国农业大国的背景，作为农业出口国经常受到反倾销等措施，所以对于商业组织来替代国家经营农业，在他们看来是很好的私有化的体现。第三，对于公共利益受损的问题，沈博士例举了高速公路隔绝面包村的例子，认为不方便的角度来说这本身就是公共利益的损害。第四，私有化潮流中的问题，沈博士认为对于私有化潮流不是要不要的问题，而是如何妥善规范的问题。

第二位评议人是浙江大学光华法学院博士生孙铭宗同学。孙博士表示台湾对于法国行政法的介绍是相当匮乏的，所以对于报告的理解存在很多困惑。在形式上，文章分为好几块，但是这些板块之间的逻辑性何在？缺乏一些必要的串联。在内容方面，报告中提到社会保障内容受到私法的约束，不具有公法性质。而孙博士提出在台湾目前注重公私协力，不主张公权力行为在私法上免责，那么法国这样规定是否由特别的一些背景。同时，孙博士还提到报告中某些分类是否具有区别实意。孙博士对于报告中的公共服务的营利性问题提出了一些疑问，他表示在台湾这一对矛盾也一直很受关注，不知法国是如何解决的？最后孙博士提出，报告人选择这样一个话题研究的目的是什么，是否中国在这方面的制度上存在欠缺？

自由讨论阶段针对以下几个问题进行了深入的探讨：

硕士生陈庆龙同学表示，报告中大量提到公共利益、公共服务，那这些概念界定标准是什么？这些一直一来都是很受争议的。公共利益与公共服务的营利性又是如何协调的？

博士生陈无风同学表示了对公共服务私营化的趋势的兴趣，她问道报告中的公共服务的概念与我们经常提到的公共任务是不是有联系，与公共任务中的行政任务是否可以划等号？还有她对公共服务私营化过程中可能产生的问题比较感兴趣，尤其是一些法律适用的问题，行政公共服务与工商业公共服务之间的区别是在于法院管辖权、法律适用方面嘛？最后，陈同学向报告人提问，对于私有化潮流中的法律规制模式的看法。

金承东老师提到法国作为行政法发源地，行政法的基本理念是什么？法国行政法的基本理念式一个演变过程，那么法国当代的行政法理念是否就是“公共服务”？这与我国的服务行政是否有联系？

方建中教授指出，在王名扬老师的书中没有提到公共服务的概念，而是公共事业、公用事业，所以他提出公共服务这个概念是否是我国语境下的公共事业、公用事业？我国现在面临着行业垄断的问题，那么法国是否在这方面存在可借鉴的经验？

博士生杜仪方向报告人表示她对于法国公共服务案件的受案标准存在一点疑惑，这种损害是权利的损害还是法益的损害，法国制度上的规范标准是什么？

主持人郑磊老师最后提问，公共利益在法国的界定机制上是否存在特殊之处？

在本单元的最后，报告人对各方提问做出了一一回应：因为这篇报告是一份资料的整理，所以选取了各种角度来对公共利益进行介绍，所以在结构、注释方面可能没有过多注意。在社会保障这个问题上，法国在二战后是全部由国家管理的，但是由于外来移民的增多，分享着法国的社会保障，导致这方面的赤字很严重，所以就需要大型的商业机构的介入。对于法国私有化潮流中出现的各种问题，主要还是引入市场机制来调整，然后通过征税的方式来将盈利转化为公共服务的支撑。沈博士还指出法国的制度设定已经陷入了一个难以自救的困境，所以法官的权力不断得到增强，更进一步地向判例法靠拢，制度无法实现的目的，法官通过个案来逐步完成改革。我国提出的服务行政的主体是国家行政机关，核心是对经济负责，推动经济发展，但是其背后没有行政责任支撑，有名无实。所以沈博士指出，他的报告引入公共服务的概念就是想打破这样一种局面，使其走向制度化。对于法律适用的问题，沈博士指出在法国是一个非常模糊的问题，没有一个法官、学术著作给出明确答案，但是法国有一个传统理念：私法法院是公民权利、自由的最好保护者，所以有些适用公法的案件也可能被转到普通法院。

 

论坛的最后，主持人郑磊老师进行了简要的总结，指出法国与中国历史在很多方面是存在相似性的，但是法国在革命之后善于总结、反思，最经典的反思成果就是法国58年的第五共和国宪法，而08年的宪法修正案更是使宪法成为了公民权利的捍卫者，这是值得我国借鉴的。两位报告人的报告从多个崭新的视角出发，令人耳目一新，其不畏学术风险和艰难的学术作风令人欣赏。

 

                                                        （撰稿人：王蓉蓉）