学术活动

2010年5月12日晚，由浙江大学公法与比较法研究所主办的“公法论坛”迎来了她的第十期。本期的主题是“在案例中研读行政法”，分别由浙江大学光华法学院章剑生教授和浙江大学光华法学院博士研究生项一丛作主题报告。浙江工商大学法学院教授郑春燕、副教授骆梅英，浙江工业大学法学院副教授余军，清华大学公共管理学院马剑银博士，浙江大学光华法学院费善诚副教授、金承东副教授和郑磊老师以及广大博硕本科学生参加了本次论坛。在这个初夏的夜晚，师生们的学术热情也随着气温的升高而逐渐升高，浙江大学之江校区7号楼106会议室座无虚席，一场不断产生思想火花的学术盛宴即将开始。

 

第一单元主题报告：作为现代行政法之法源的“行政惯例”

报告人浙江大学光华法学院章剑生教授试图从法源的角度来考察行政法上的“行政惯例”，首先从浙江省海宁市发生的一起个案出发，引出在行政实务甚至在司法裁判中存在、但却被拒之于现代行政法学理论框架之外的“行政惯例”问题；其次通过对惯例与行政惯例的阐释，区分了行政惯例和民间惯例及其他国家机关惯例，廓清了行政惯例的特定内涵，并通过分析法源与行政惯例两者之间的关系，将行政惯例界定为“补偿性法源”的地位；在阐明了行政惯例的分析框架后，报告人对行政管理的识别技术进行了说明，认为行政惯例有的构成要件包括四个方面：（一）成文法没有明确规定；（二）存在着持续相当时间的行政“做法”；（三）获得了一定范围内民众的普遍确信；（四）为法院生效判决确认。同时，为了回应实质法治的需要，报告人提出了行政惯例“善例”和“恶例”的区别方法，以“未成年子女随母亲”为例，认为具有侵犯基本人权、抵触成文法、违反公序良俗等情形的，即可判为“恶例”。最后，报告人对作为不成文法源的行政惯例的效力位阶问题作了探讨，提出是否可以比照成文法源效力位阶的确定因素——按制定它的国家机关在国家机关权力体系中的法律地位——的思路，来确定诸不成文法源包括行政惯例的效力位阶，并做了尝试。

评议人浙江工商大学法学院郑春燕教授认为报告人从浙江海宁的真实个案出发，确保了文章研究的问题是来自真实的行政法事件的“真问题”；认为第二部分关于惯例和行政惯例及法源和行政惯例的关系的分析详实厚重，同时追问了两个问题：1、行政惯例和惯例的区分为文章的命题即行政惯例的法律效力有何贡献？2、报告人是否认为已成为成文法源的行政惯例是行政惯例的一部分？如果赞同这种观点，那么如何又将行政惯例的地位确定为是“补充性的法源”？另外，这部分如何与后面行政惯例的效力位阶定位相衔接？针对行政惯例的构成要件，评议人对第四个要件即“为法院生效判决所确认”存疑，并认为在有关“恶例”的讨论中，前两个判断“恶例”的情形都是合法性问题，有关“善恶”的讨论应该是在不抵触成文法的情况下的关于正当性的讨论。对第四部分关于行政惯例效力位阶问题，认为报告人对行政惯例与不成文法源的冲突处理采用主流的分析进路，而不是前文采用的实证方法，未免可惜。

评议人浙江工商大学

法学院骆梅英副教授认为报告人文章给其的问题导向和风格印象是以完善教科书为取向的一个梳理，而不是一个学术问题的探讨。并提出三个问题：1、“问题意识”问题。文章无处不在反复强调一个信息，即在司法实践和行政实务中行政惯例是存在的，而文章的其他结论比如行政惯例的补偿性发源地位、效力位阶问题等等在其他的教科书中也能够看到。从这个角度看，报告人该篇文章的贡献在于对教科书的体系式的梳理或者说是完美的注解。2、逻辑结构问题。文章的第二部分和第四部分应该可以合并，两部分都在论述一个问题，即行政惯例在行政法法源中的地位以及其效力。对于第二部分“分析框架”，评议人提出自己的看法，认为行政惯例有两种框架的区分：（一）、基于行政实践经验的总结。在这一类行政惯例来源中，似乎有一些案例行政机关没有遇到规则的“瓶颈问题”。（二）、借鉴、吸收、引入的民间惯例。前者涉及程序性事项，这部分则往往涉及实体性事项，是行政惯例作为行政法法源的非常突出的实质性问题。3、具体文章当中的问题。评议人用四个“不”来总结，分别为：行政惯例与一般原则、公共政策等与其并列的不成文法源的区分度不够；行政承诺在文章中的引用不合适；“恶例”例子的引用不合适；法院承认作为行政惯例的构成要件不合适。

评议人清华大学公共管理学院马剑银博士后认为传统教科书上法律渊源的概念几乎等同于法的表现形式，这是对法律渊源概念的一个极大的误解，因为这个谬误掩盖了法律渊源的很多问题。法律渊源即指“法之栖身之所”，从这个意义上说，所有的法律渊源都是为司法判决提供材料的，也只有经过司法判决之后，才能成为法律渊源。所以赞同章老师所说，作为法律渊源的行政惯例，是需要经过或者能够经过法院判决确认的行政惯常性行为。同时，行政惯例也可以界分为法律渊源意义上的行政惯例和日常生活意义上的行政惯例，一旦有纠纷进入法律程序，才有法律渊源意义上的行政惯例问题，此方面报告人在文章中应该有所说明。关于“善例”与“恶例”的区分，评议人认为是否可以考虑两个标准：（一）、区分负担性行政行为与给付性行政行为，行政惯例要成为“善例”，必须是给付性的行政行为；（二）、区分程序性行政行为和实体性行政行为，只有在程序性行政行为中才有行政惯例。另外，评议人追问，行政惯例是不是一个具体行政行为？其与具体行政行为有何关系？并建议将行政惯例的第三个构成要件中“民众”改成“相对人”。

在自由讨论阶段，主要对以下几个问题进行了深入的探讨：

一、有关行政惯例的第四个构成要件即须为法院生效判决所确认

杜仪方同学提出如果“为法院生效判决所确认”作为行政惯例的构成要件之一，那么在法院没有判决之前的事实存在的惯例称之为“行政惯例”是否合适？

夏雨同学指出，报告人提出的行政惯例的有效范围为“作出确认该行政惯例生效判决的基层法院辖区内”值得推敲，行政惯例并非法院创造，法院只是加以认可，是否应该改为是行政惯例适用的行政机关内有效。另外如果以法院为有效范围，那么在发生异地管辖情形下也将难以操作。

袁智同学根据上述同学的提问引申出另一个问题，即在我国没有判例制度情况下，发生异地管辖情形，行政惯例成为法律渊源后在法律上到底有什么效力？原被告是否可以援引异地的行政惯例作为依据？

二、有关“善例”与“恶例”及合法性与正当性问题的探讨

    接着郑春燕教授的思考，某同学认为，“恶例”应该属于合法不合理的范围，如果不合法，那么就是一个违法行政行为，不应该被纳入法源。

    钱博同学举出一个极端的例子来说明合法性与正当性的区别，即台湾行政法中所说之“惯行禁止法律”情形。一个惯例一直在违背法律的情况下存在，并得到民众的认可，那么现在行政机关一改以前的惯常做法，依法作出一个行政行为。民众基于信赖保护原则和公平原则，是否可以推翻法律？是“合法”的是“善”的呢？还是“违法”的是“善”的呢？“善”和“恶”不应该以合不合法为标准。

三、法官是以行政惯例为法源还是以一般原则为法源的探讨

骆梅英副教授曾经指出，报告人文章中行政惯例与一般原则、公共政策等与其并列的不成文法源的区分度不够，有些案例中行政惯例的出现只是为了补强一般法律原则或者实定法规则而已。

接着这一问题，杜仪方同学对文章第一部分所举的案例中法官到底是在以行政惯例判案还是以公平原则判案表示疑问。

刘辉同学认为直接将惯例作为支持适用原则的理由也许更简单。

项一丛同学进一步指出这样一个问题，即行政惯例在法院具体操作中如何识别。特别是在判决理由中，法官将行政惯例融入其中，那么我们根据什么来判断和识别判决理由中的文字到底是在说明一个惯例,还是一个原则，或者仅仅只是法官的一个推理过程？

四、关于行政惯例的补充性法源地位问题

    方雪燕同学对报告人所论证之“私法上的法源适用模式推至公法界域”表示怀疑，并举公法中刑法的例子来说明，认为刑法属于公法，但刑法遵循罪刑法定原则，私法的法源适用模式肯定是不能推至刑法的。

    报告人章剑生教授回应：的确许多问题当时没有想到，在此尝试回应一下。对于郑春燕老师提出的已成为成文法源的行政惯例是否还是行政惯例，当然不是。对于行政惯例的第四个构成要件即为法院生效判决所确认这一要件，好几位同学都提到这个问题，我个人的意见还是需要的，刚才马剑银博士后的观点可以支持这一点。合法性与正当性问题尚有待探讨。对于不成文法源的效力位阶问题，是该文章中我自己最困惑的问题，后来我从成文法源的效力位阶问题中得到启示，但这种论证是最薄弱的。对骆梅英副教授的问题，关于逻辑结构问题，我觉得第二部分和第四部分是不能合在一起的，只有第二部分界定清楚以后，才可以谈第四部分的效力位阶问题。关于行政承诺，我觉得是有点多余。对于马剑银老师的问题，行政惯例是不是一个具体行政行为，我认为不是，是行政行为的依据。对于杜仪方的问题，因为不遵守惯例，所以导致了不公平，不是引用了公平原则。对于方雪燕的问题，刑法作为公法，很多原则是适用不过去的。夏雨的这个观点，异地管辖在诉讼法里是一个很特别的问题，可能需要作例外的处理。

 

第二单元主题报告：婚姻登记司法审查中的“实质要件”——从婚姻登记裁判文书读出的信息及其解释

报告人浙江大学光华法学院博士生项一丛报告说“郑松菊案”二审判决中法官以结婚登记符合“实质要件”排除了程序瑕疵可能导致的撤销后果引起了其对“实质要件”的关注，其试图运用实质的研究方法，以从公开渠道获得的59份行政裁判文书和23份民事裁判文书为样本，探究在有关婚姻登记司法审查中法官到底审查到什么程度，是否对作为婚姻登记行为基础的“实质要件”即民事法律关系进行审查。在表明研究目的后，报告人对分析工具即为何选择“实质要件”而不是“实质审查”概念阐释“审查标准”问题说了三点理由。为了进一步对整个分析框架奠定基础，报告人对“实质要件”的学理由来、现有规范依据和婚姻登记中的实质要件进行梳理和说明，得出实在法上对“实质要件”的使用都有倾向于以实质要件的构成认定法律关系成立，从而豁免形式上的瑕疵，具有“实质主义倾向”；并对现有有关婚姻登记的法条进行梳理，将法条中的实质要件和形式要件进行了基础性的交代。在第三部分，报告人研究了“实质要件”在行政裁判文书中的表达，通过对郑松菊案一二审判决书的仔细分析，报告人得出一审法官是从形式要件的不具备推定实质要件的不构成，而二审法官则是独立地直接审查“实质要件”；并解读出最高院“13号答复”中的“实质主义倾向”；最后对样本裁判文书进行考察，发现在婚姻登记司法审查中进行实质要件的审查并非个案，并在此对“实质要件”审查结论对裁判方式的影响以及法官如何在判决书中阐明实质要件审查的法律依据进行了考察。第四部分报告人通过现行法律考察了立法者对婚姻登记司法审查的态度，得出的结论是：在婚姻登记时登记机关是形式审查，等待出现纠纷进入行政诉讼程序时，由法院通过适用“实质要件”条款来审查实质要件。但这造成行政登记机关处于非常不利的地位。通过以上的分析，报告人在最后一部分提出两个善待解决的问题来结束报告，并将其作为以后继续研究的方向：1、行政审查标准（只作形式审查）与司法审查标准（进行实质要件审查）的巨大差距，法律如何解决？法官如何应付？2、民事诉讼和行政诉讼如何分担“实质要件”的规制之责？行政法官同样具备审查民事争议的能力，是否可以通过行政诉讼解决一部分的民事纠纷？

评议人浙江工业大学法学院副教授余军认为实证研究的方法非常独到，整篇文章论证严密，分析细致，主要的特点或者说是长处在于进行了实然的描述、客观的归纳。并提出以下六个意见和问题：1、文章忘记交代了一个重要的历史背景，即随着《婚姻法》的修改，中国婚姻登记行为性质发生了一个转变，由以前的行政确认行为改为现在的“登记主义”。如果报告人交代了这个背景，文章中很多问题就可以迎刃而解而无须冗长的交代；2、文章第一部分交代了本文研究的两个目的，即对“适用‘实质要件’是否建立了实质审查的标准，从而在个案中宣告了新的司法立场？”之一问题的探究和对当前法院在运用“实质要件”审查的基本类型的梳理以及对法官审查偏好的揭示。评议人认为文章对后一目的做的非常好，但对前一目的的探究不够；3、报告人认为法律规定婚姻登记机关采形式审查，而在行政诉讼中则须采实质标准是“法律漏洞”，评议人认为这是由国家婚姻制度的流变导致的，这种规定有其内涵和理由，不应是“漏洞”，同样的理由，评议人不赞同报告人所述“03条例”删去了“94条例”关于处罚权的条款是立法技术的重大失误的说法；4、第五部分得出的两个结论即问题，评议人认为通过其它分析方法比如规范分析方法也可以得出，这两个结论与前面的实证分析似乎有些不匹配；5、现在国家对于婚姻越来越倾向于尊重当事人的自治，原来是一种“确认”，现在改为“登记主义”，没有“登记”就不能成立婚姻关系，“登记”变得很重要，在这方面报告人是怎么考虑的？6、实质与形式要件很难区分，到底是从形式要件推定实质要件，还是从实质要件推定形式要件，有时候也很难区分。

评议人浙江大学光华法学院博士研究生张效羽就文章的逻辑结构和判例分析法的运用两方面进行了评议。其认为报告人的文章不是论证性的文章，没有提出一个应然的命题，而是一篇阐释性的文章。贯穿文章主线的是法官对婚姻登记实质主义的纠结，第一部分虽然提出对法官到底是不是实质主义的困惑，但到后面实际上是对法官实质主义是好是坏的困惑，“困惑始、困惑终”。这说明文章不是以读者为中心的，而是以作者自己的思考脉络为中心的。关于第三部分判例分析法的运用，评议人认为这是文章最精彩的部分，报告人从粗糙的案例得出了精炼的类型化的结论非常精彩，但唯一的遗憾是没有从一个实然的结论上升到应然的层面。行政机关在婚姻登记中采用形式审查所导致弊端，法院能否起到一个什么作用，是不是应当去承担解决弊端的责任？如果对其加以阐述，加上这一块“砖”，那么提升到一个应然命题就有更加充分的依据。最后评议人认为也许是阐释性的文章，所以文章的思维发散性很强，有很多问题点，以致读者阅读时非常吃力，建议作一些技术上的修改，以“集中火力”突出主要问题。

自由讨论阶段主要提出了以下几个问题和建议并进行了探讨：

郑春燕教授建议文章逻辑结构作一个小小的调整，即将第三部分有关对“郑松菊案”判决书的详细分析放到对为何选择“实质要件”而不是“实质审查”概念阐释“审查标准”问题的说明之前，这样读者进入文章。并建议在文章第五部分对“立法者的言说”作一个回应，并考察一下《婚姻法》修改前和修改后法院判决的变化，看是否修改后对法官的判决有改变。并指出如果文章表4的表格有一个总的数据，并标出比例会更好。

骆梅英副教授认为从社会学意义上说，实证方法的考察对象必须在某种程度上是穷尽的，但这不可能做到，所以报告人对搜集的案件的完整性不必疑惑。并认为修改后的《婚姻法》改为“登记主义”，实际上已经对实质要件的举证责任进行了分配，即将举证责任分配给了申请人，申请人须对自己提交的材料负责。但在实证中，这一分配原则是不适用的。为什么会不适用，这说明现有法律已经不能解决这一纠纷了，所以需要去思考这种举证责任的配置是否正当。

陈庆龙同学反问报告人，温州中院的判决是不是一个百分百的错案，因为该案的上诉人和被上诉人都是平等的民事主体，而且该案似乎可以通过民事诉讼解决，而做出的却都是行政判决。并对“私法形成性行为”这一概念提出疑问。

刘辉同学提出实质要件和形式要件是不是可以理解为证据法伤的客观事实和案件事实，并提问两者到底有什么区别。

郑磊老师认为文章的逻辑无可挑剔，对报告人文章的宏观感受是其是对判决书的评析，是一篇典型的法社会学文章。其本身很精彩，但如果能够提炼出一个应然命题就更精彩了。文章的矛盾之处在于一方面不敢直接提出一个应然命题，但另一方面又在潜移默化中已经将法官的思维作为一种正当的应然命题在描述，这恰恰落入了法社会学的一个窠臼。另外指出在行政诉讼中，法律赋予法官审查到什么程度，法官就审查到什么程度，立法者要求进行形式审，法官就只进行形式审，如果有问题，留待民事途径解决。另外建议在文章中对提炼出来的法官的逻辑进行进一步的法社会学考察，不论进行肯定性地提升为规范，还是否定性地进行评析。

某同学建议对实质要件和形式要件与实质审查与形式审查的关系交代清楚，以便文章的逻辑更加清晰。

评议人项一丛博士回应：余军副教授关于从确认到登记主义的转变的建议，的确是很重要的提示；关于“法律漏洞”的说法，我也是不赞同的，我在文章中用了引号，但没有交代清楚；我认为“03条例”存在立法失误，因为法律从审查义务上之规定行政机关的形式审查，那么总要有一个责任分担，而且不能将司法主体的责任和行政机关的责任都删掉了；关于结论部分，是过于粗糙，因为是赶时间交上去的，有些东西来不及处理，这部分确实需要再推敲、再加强。关于“登记主义”与国家政策的自由主义倾向的矛盾，其实婚姻法的学者也注意到了，他们认为这是由于国家自己没想明白，也有人从《婚姻法》第8条包括《婚姻法》的第一个司法解释读出的信息，认为我们现在已经慢慢走向承认事实婚姻；关于实质审和形式审的区分标准，我是通过法条进行区分的，这种区分也许是不成熟的，但是我文章中是作这种处理的；关于是不是能够进入到一个应然命题，其实我在文章中是刻意避免进入的，我只是阐述现实发生了什么，以后法官审案是不是应该这样，其是我也很矛盾，也不敢轻易下结论。关于“私法形成性行为”，这是一个台湾的概念，指的是通过一个行政行为形成私法关系；关于客观事实和案件事实，我想把它放在登记审查中可能会对应这两个东西，但我对这两个概念确实没什么接触；郑老师提出的把第三部分提前的建议，确实可以使文章更清晰，我原来也想过，但发现个案的分析篇幅实在太大了，也许会显得“头重脚轻”；关于举证责任的分配，是我在第五部分提到的要继续深入研究的第一个问题；郑磊老师提到为什么不放到民事诉讼中解决，但民事诉讼唯独对“自愿”即意思表示这个要件不考察，因为法官没有法律可以适用，那么这一问题就推到了行政诉讼中。

 （撰稿：钱博）