学术活动

2010年9月28日晚上，由浙江大学公法与比较法研究所主办的第十五期“公法论坛”在之江校区七号楼如期开展。本次论坛由浙江大学光华法学院博士生导师章剑生教授主持，由浙江大学光华法学院的金承东副教授和浙江师范大学法政学院的张旭勇副教授分别做主题报告。来自南京师范大学法学院的杨登峰教授、浙江工商大学法学院的陈骏业副教授、浙江财经学院法学院的李春燕副教授、浙江工业大学法学院的杜仪方老师、温州市中级人民法院行政庭的章禾舟庭长和众多博士、硕士、本科同学参加了本次论坛。

 

报告人浙江大学光华法学院金承东副教授采取规范分析的研究进路，对美国《联邦行政程序法》上“案卷”（Record）的定义、适用范围、组成结构和功能作了细致的梳理。首先，通过对两个法律条款的分析，报告人认为《联邦行政程序法》上的“案卷”应当包含以下三个层次的内涵：它是一种信息；由行政机关记载；采取书面、电子等多种形式，因而可以将“案卷”定义为由行政机关采取多种形式记录的一种信息；其次，针对《联邦行政程序法》没有明确规定“案卷”适用范围的问题，报告人采取体系解释的方法，认为无论是在正式的行政裁决和规章制定活动中，还是在非正式的行政裁决和规章制定活动中，《联邦行政程序法》都对行政机关提出了制定案卷的要求，因而案卷的适用范围是十分广泛的，几乎涵盖到所有行政行为；再次，报告人提出“案卷”的组成部分应当包括：听证程序中提供的言辞证据和物证记录、提交的文本材料；听证结束后对当事人作出的初步决定、临时性决定、建议性决定、既对初裁不服提出的异议；行政机关作出的临时性和正式性裁决；官方认知；在听证程序中对听证主持人和其他参加人提出的回避申请及其决定；行政机关和相对人的单方接触的记录等；最后，报告人归纳了美国《联邦行政程序法》上对案卷效力与功能的六种不同表述方式，认为在作出不同的行政行为时案卷的效力是不同的，并基于此对我国现行行政法学理论中将案卷的功能统称为“案卷排他作用”的观点提出了质疑。同时，报告人对案卷在司法审查中的约束力进行了分析，认为《联邦行政程序法》对于案卷审的适用范围有待进一步明确。

 

评议人浙江大学光华法学院博士研究生夏雨首先对报告人应用第一手资料来分析域外案卷制度的研究思路进行了充分肯定；其次，通过与美国爱荷华大学John C. Reitz教授在2010年中美行政程序法比较研讨会上提交的《论美国行政法案卷的概念》一文的比较，评议人认为在具体的研究方法上，报告人仅仅通过法条的梳理来把握美国行政法上案卷制度全貌的工作是不够的。美国《联邦行政程序法》只是我们了解行政案卷制度的一个部分，除此之外，美国宪法上的正当程序条款和司法活动中的判例都包含着丰富的案卷制度内容，为此报告人应当从静态的文本分析的研究立场上暂时撤退，转而加强对司法实务中运行着的动态的案卷制度的研究分析工作。

 

评议人浙江大学光华法学院博士研究生张效羽从法学研究思维的角度对报告人的文章进行了评析。评议人认为，报告人的文章是一篇典型的应用大陆法系学者研究思维方式分析英美法系制度的文章。他以凯尔森、德沃金和霍菲尔德等人的学术成就为例，指出大陆法系学者注重概念分析、类型化归纳和体系建构的研究范式对于解决英美法系问题所可能发挥出的独特贡献。进而，评议人建议报告人继续坚持大陆法系学者的分析传统，对美国行政法上的“Record”一词进行全面的类型化梳理，揭示出其中可能包含的语义层次差异，从而为美国行政程序法上案卷概念的梳理作出大陆法学者的学术贡献。

 

在自由讨论阶段，论坛参加人员就金承东老师的报告展开了深入讨论。

 

章禾舟法官提出，金老师在报告中所论述的案卷是不是与行政法上的证据是同一概念？强调案卷的排他是不是与我们在行政法学上强调行政机关“先取证、后裁决”的行政程序要求相吻合？

 

章剑生教授对金老师的报告提出了两个问题。第一，是不是在所有案件中行政机关都必须有案卷的记录？如果有的案子不需要设立案卷，那么据以进行司法审查的基础是什么？第二，金老师将《联邦行政程序法》上的“案卷”（Record）一词在报告中分别转换成“记录”、“档案”等表述方式，而在中文语境下，“记录”应该指的是在听证程序阶段对双方质证过程的一种书面记载，“档案”则指的是一切书面的记载材料，也就是说“记录”可以包括在“档案”的范围之内，那么在金老师的报告中是否体现出了上述两种不同表述方式的区别？

 

报告人对上述问题一一作了回应。首先，报告人对评议人提出的在本文研究方法上的改进意见表示认同。其次，报告人指出行政法上的证据和本文所讲的案卷是两个互有区别的概念，后者不仅包括对案件事实的认定，而且还包括法律问题的适用。再次，报告人认为无论是在正式听证还是非正式听证中，行政机关都必须作成案卷，只是在不同的行政活动中案卷的效力是不同的。最后，报告人指出将《联邦行政程序法》的“Record”一词分别对应“记录”、“档案”等不同的翻译方式，只是根据中文的上下文语境所作的变通处理，并不具有章剑生教授指出的那种语义区分。

 

 

报告人浙江师范大学法政学院张旭勇副教授基于敏锐的问题意识，针对目前行政诉讼实践中普遍存在的和解现象及其正当性困境，提出了由实质当事人参与并主导和解程序的正当化建构方案。首先，报告人指出，现行行政诉讼活动中原被告之间的和解活动与行政法学原理之间存在着三对兼容性方面的难题，即在法定职权的非处分性与和解实体权益的处分性特征之间、和解的实体权益处分性特征与被告处分权的缺失之间、和解对权利（力）处分的竞争性要求与实体权力处分的非竞争倾向之间均存在着难以化解的张力；其次，报告人对现在行政法学界主流的两种和解正当化解释理论——“行政自由裁量论”和“诚信参与论”进行了评析。报告人认为，“行政自由裁量论”将行政机关附随强制性公正作为义务的裁量权与处分权相混淆；“诚信参与论”则直接否定了和解以职权处分为基础的现实，而且不关注原被告之间的存在的非竞争倾向，所以上述两种理论不足以担当起正当化现有行政诉讼和解活动的任务；最后，受刑事和解中被害人与被告人直接进行和解的实践启发，报告人认为应当还原行政执法过程中的“代理关系”，由行政纠纷中的被代理人——第三人或者社会公众出场并主导行政和解程序。为此，报告人区分了第三人同意制度、公众评议与法院审查制度两种强弱程度不同的正当化方案并分别进行了理性建构。由于第三人或者社会公众是与案件有利害关系的实质当事人，具备进行和解的处分权限；实质当事人与相对人是真正的利益冲突双方，满足了处分权行使所要求的权利竞争性要求；实质当事人的意见是流动的民意，在裁量范围内处分职权可以填补成文立法中的模糊空间，因此原来行政诉讼和解中的三重正当性困境在新的和解方案中都可以得到有效化解。

 

评议人浙江工业大学法学院杜仪方老师指出，在我国现行司法实践倡行大调解的背景下，报告人对诉讼和解活动进行理性检思和重构的研究工作具有重要意义，并且认为报告人的文章逻辑严密、思维开阔、可读性强。对于文章的具体内容，评议人提出了三点意见：第一，在本文的研究方法上，报告人主要采取了逻辑推演的方式，但是在比较法资料的梳理和实践案例的整理上还缺少研究工作；第二，在论证方式上，文章对作为基础性概念的“正当性”的内涵和标准缺乏深入界定；第三，对于诉讼和解制度的定位，究竟应该是将其定位为一种常态性、制度化的诉讼机制还是例外性、非制度化的纠纷解决手段？诉讼和解的过程是不是会与法院有效率地处理案件的要求构成潜在的紧张关系？

 

评议人浙江工商大学法学院陈骏业副教授认为报告人的文章是一篇难得的集抽象的法哲学思考与具体的对策性研究于一身的力作，文章中对于行政诉讼和解的三重正当性困境概括准确、对现有正当化理论的批判到位、对新和解方案的建构富有针对性。同时，评议人对于文章的具体内容提出了以下几个方面的问题与报告人商榷：第一，报告人提出的新和解方案缺乏纠纷解决的效率与效益，这与我们强调和解的初衷相悖；第二，对于报告人提出的公众评议与法院审查的制度建构设想，我们如何保证多种利益的平等表达？我们的法官是否具备了在多种利益之间进行平衡的能力？第三，在新的和解方案中，由于原告和第三人或者公众直接进行和解，那么在诉讼中行政机关的角色该如何定位？第四，文章中将和解限定在裁量范围内，是否与前面否定作为现有正当化方案的“行政自由裁量论”的论证相矛盾？第五，法定职权的不可处分性真的是难以撼动的公法理论根基吗？如果是，那么美国刑事法上的辩诉交易制度的合法性便存疑问；第五，报告人在新和解方案中提出的经由作为实质当事人的双方同意的诉讼和解制度设计是否就一定能保证文章所述的“正当性”的实现？

 

在自由讨论阶段，论坛参加人员就张旭勇老师的报告展开了深入讨论。

 

浙江大学光华法学院博士研究生翟翌认为，在着手一项制度的重构之前，有必要检讨的是在现行制度框架中是否已经具备了对现行秩序予以正当化的资源。例如，我们是否可以通过2000年最高法院所作的《行政诉讼法司法解释》第97条关于行政诉讼参照民事诉讼的规定，来寻求行政诉讼和解的正当性？如果是的话，那么对现行制度进行重构的尝试是否真的必要？

 

章禾舟法官对报告人的报告提出了两个方面的问题：第一，和解的内涵究竟有多大？和解是否一定涉及到职权的处分？第二，章法官认为在行政行为作出以后的诉讼阶段，不会再涉及到行政裁量行使等问题，为此他提出了法律关系的修补说，认为当事人在诉讼阶段进行的和解实质上是对既已形成的法律关系的修补，借此来论证行政诉讼和解的正当性。

 

张效羽博士认为应当坚守行政职权不可处分的观点，鲜明地表达了反对行政诉讼和解的立场。他指出，将和解活动合法化的思路可能会颠覆现有的行政诉讼格局，由于调解率等评价指标的压力，法院可能会不顾当事人的意愿强行推行调解，这样对相对人的利益保护来说更加不利。

 

章剑生对于报告人的文章提出了三个方面的问题：第一，报告人在文章中认为法定职权具有不可处分性，那么实质当事人出面进行和解的方案是不是一种变相的职权处分？第二，在德国行政法上有行政执法和解合同的规定，但是它限于成本很高的情形，德国法上的这种和解与本文所论述的和解是不是同一概念？第三，将和解定位为一种纠纷解决的替代性措施，是否会淡化甚至虚置行政诉讼监督行政权的功能？

 

报告人对上述问题一一作了回应。首先，报告人承认文章在实证材料支撑论证和比较法研究方面的存在着不足之处，但是同时认为我国现行行政诉讼高和解率的现状应该是一个不争的事实。其次，对于借行政诉讼参照民事诉讼规定进行和解正当化论证的思路，报告人认为参照规定只是一个程序性的规定，并不存在着可以适用于行政诉讼和解的实体性规定，因此这种论证方式应当放弃。再次，报告人指出应当将行政诉讼和解的关注重点放在被告违法处分职权的案例上来，章法官所举的案例不属于作为本文论述对象的和解。最后，对于众多评议人提及的和解可能引发的影响纠纷解决效率、不利于当事人权益维护以及弱化行政诉讼监督功能的担忧，报告人提出应当正确定位行政判决与和解的适当关系，将和解定位于行政纠纷解决方式体系中判决的辅助而非常态化手段。

 

 

（撰稿：施立栋）