学术活动

2011年4月27日晚，由浙江大学公法与比较法研究所主办的第二十一期“公法论坛”在之江校区七号楼如期举行。本次论坛由浙江大学光华法学院金承东副教授主持，由浙江大学光华法学院博士研究生贾媛媛、项一丛分别作主题报告。浙江大学光华法学院的郑春燕副教授、浙江工商大学法学院的刘东亮副教授、浙江工业大学法学院的杜仪方老师、浙江工商大学法学院的吕尚敏老师以及众多硕博研究生和本科同学参加了本次论坛。

第一单元：政府干预房地产市场的法学透视——以“房屋限购令”为切入

报告人浙江大学光华法学院博士研究生贾媛媛以限购令的合法性问题为切入点，运用当前行政法的一些原理包括宪法的原则对其进行分析。文章一开篇对限购令的状况以及国务院出台的政策以及地方政府出台的通知做了一个介绍，并在介绍的过程中，对政府的角色做了一个侧重的分析。第二部分为形式合法性的考量。报告人认为，与户籍捆绑的限购令造成的不合理的差别，不可避免地限制了公民的平等权。其次通过对《宪法》规范层面的梳理，提出无授之权限制了公民自由基本权。第三部分，报告人运用了“不当连结之禁止原则”来进行实质合法性的分析，并在此过程中，运用了语义分析、市场经济的分析。报告人在第四部分试图寻求回应之道。首先提出应当有有效的国家权力运行机制对限购作抽象的权力的保证，实现对调控权的法律控制。其次从公法和私法两个维度加以分析，提出了权力的界限及其判断的基准，最终提出“限购令”对市场造成的基础性伤害大于“合理安排积累和消费”、“兼顾国家、集体和个人的利益”的设权目的，其对市场主体财产权培植以及利益格局的扰动，使潜在的房地产交易主体面临更大的制度伤害与自由受限，该权力行使的形式亦游离于行政立法的控权范围，跨越了公权力对市场的干预界限，其行为本身缺乏合法性的结论。

评议人浙江工业大学法学院的杜仪方老师提出文章的题目偏大，因为仅仅从题目中的“法学透视”来看，可能涉及宪法、经济法、行政法、物权法、合同法等等相关法律的内容。杜仪方老师还提出，报告人对“限购令”的性质没有加以厘清以及“限购令”是否是无授之权可以从法律、行政法规等上位法中找答案，而不一定要从《宪法》上找依据等问题。

评议人浙江工商大学法学院的吕尚敏老师从文章论证时所应采取的角度出发，对报告人的文章进行了评析，提出应将文章的角度切得更加精准、细小。其次，吕尚敏老师对报告人提出的“户籍捆绑构成不合理的差别待遇”提出了质疑。此外，评议人提出了调控方式的妥当性问题以及从调控体制上看，调控对象应当包括政府等问题。

在自由讨论阶段，论坛参加人员就贾媛媛博士的报告展开了深入的讨论。

浙江大学光华法学院的郑春燕副教授提出了两个问题：首先是文章中“限购令”的性质没有得以解决的问题。其次是文章的角度问题。她提出，如果能够只从宪法学的角度出发去谈，效果也许会更加好。并认为，法学研究不一定要借助外学科的话语，基于本学科抽丝剥茧式的分析，文章兴许会更集中。

浙江大学光华法学院博士生孙铭忠认为，文章的题目采用了“法学透视”，但是内容中又涉及了其他学科的内容，会令人产生内容和文章衔接不紧密之感。其次，孙铭忠提出，作者对“不当连结之禁止”原则的理解可能已经与台湾学界对该原则的用法有所出入。此外，孙铭宗同学指出报告人还应该多注意对各部分标题作一些用语上的修饰，使之与内容更贴切。

浙江大学光华法学院博士生夏雨针对文章提出了两个问题：首先她认为文章涉及“限购本身可不可以”和“限购内容与户籍挂钩可不可以”两个问题。对第一个问题的讨论如果得出否定答案，那么就可以省略对第二个问题的分析。文章中首先涉及了对第二个问题的分析，因而显得有些突兀。其次，夏雨指出了“限购令”、“限房令”等用语统一的问题。

浙江大学光华法学院博士研究生项一丛认为：首先，文章的题目过大，应当采取更具有针对性的用语。其次，文章的政策分析多于规范性的分析。因而文章的规范分析需要加强。此外项一丛博士还提醒应当注意的细节，即“限购令”的颁布主体国务院办公厅，其作为一个内部机构是否有权力颁布文件来限制公民的权利和自由。

浙江大学光华法学院副教授金承东老师指出，报告人的文章就事情本身进行了分析论证，但作为一种论证问题的方法，能否成功，还需要报告人探索和努力。

浙江工商大学法学院的刘东亮副教授认为，对于文章涉及的问题的论证不应当停留在行政法。因为文章关乎一个宪政原理的基本问题即政府的权力边界在哪里。并指出，在全权政府之下，人们追求幸福生活的权利没有办法得到保障。

第二单元：从行政判决的规范功能到判决类型体系建构——兼对《行政诉讼法》第54条性质的重述

报告人浙江大学光华法学院博士研究生项一丛基于《行政诉讼法》第54条的规定，重点阐述了行政行为控制方式及行政判决的规范评价功能，行政判决类型体系的重构，行政诉讼“判决条款”的法性质等内容。首先是问题的提出和前提性论证。如何以行政判决的规范评价功能为纲领构造行政判决类型体系？以《行政诉讼法》第54条为中心的“判决条款”具有什么的法性质？接着报告人通过从法律规范和审判实践两方面分析行政判决和民事判决的区别。其次，报告人介绍了法律对行政行为控制的授权主义和法定主义的两种方式及其内在逻辑，作为两种调整方式在诉讼和判决中的延伸，报告人阐述了行政判决三项规范评价功能，即对行政行为的合法性评价、效力评价和违法责任课予。再次，报告人在行政判决规范功能框架中重新设置判决类型体系，形成了行政判决类型图。报告人认为由于诉讼类型在我国无土壤和需求及“诉讼类型”制度逐渐淡化，在未来修法中无需用诉讼类型制度代替判决类型。最后，报告人通过对《行政诉讼法》第54条法解释论的分析和对判决条款比较法上的考察，得出《行政诉讼法》第54条的任务是判决性质重塑，包括对行政行为效力判断的实体性规范、对行政行为合法性要件规制的实体性规范和对行政行为违法责任课予的实体性规范。

评议人浙江工商大学法学院副教授刘东亮提出几点看法，第一，认为《行政诉讼法》第54条客观上发挥着规范评价功能，不是直接对行政行为的规范作用，仍然是诉讼法规范，不是实体法规范。第二，评议人认为行政诉讼类型在我国已有土壤和需求，行政诉讼类型是分类的结果，“诉讼类型”制度并未逐渐淡化。第三，关于如何规定行政诉讼类型，评议人提出应该建立以撤销诉讼为中心，行政诉讼通用规则明确化，撤销诉讼不能表达的特别规则另加规定。

评议人浙江大学光华法学院副教授郑春燕认为报告人的文章切入点很新颖，对于文章的具体内容，评议人提出几点意见：第一，报告人阐述的诉讼中自治和合意的不同及行政诉讼和民事诉讼两者的区别无法解决报告人提出的问题。第二，合法与有效的两个目标为什么分别对应合法性控制规则和授权规则？第三，报告人借鉴哈特的第一性规则与第二性规则的分类，并不能很好分析为什么要在行政诉讼法中解决实体问题。第四，报告人的两分法为什么对应三种规范评价功能？第五，报告人在论述行政行为概念的时候排除了事实行为，如何考虑行政强制措施？如何界定行政行为？

在自由讨论阶段，论坛参加人员就项一丛博士的报告展开了深入讨论。

浙江大学光华法学院夏雨博士向报告人提出一点疑问，三种功能梳理出来之后，涉及到功能的多重性，功能可以并列或递进，如何在后来判决类型的时候做并列。

浙江大学光华法学院罗利丹博士提供一个文献的更新信息。报告人在注释中引用的胡建淼老师和朱新力老师的文本已更新，观点有所变动。

浙江工商大学法学院吕尚敏老师提出了两点思考：第一，吕尚敏老师认为报告人将判决对象分为行政行为与权利是有问题。第二，吕尚敏老师认为行政赔偿主要是救济不是责任，行政赔偿主要目的是通过诉讼形成判决种类来救济。

浙江工商大学法学院刘东亮副教授认为将权利单独列出来没有必要。此外，刘东亮副教授提出了技术性的问题，建议报告人减少使用“不能展开”、“不能界定”等用语，可以在引注中说明。

浙江工业大学法学院杜仪方老师提出行政诉讼判决中有合法性判断写入主文还是写入判决理由的问题，而民事诉讼没有此类问题，有没有可能是民事实体法上相关规定和行政实体法相关规定区别，民事诉讼法的相关规定和行政诉讼法相关规定的区别呢。

浙江大学光华法学院金承东副教授提出了文章论证方法的建议。报告人和评议人用哈特的理论来论证，如果这是既成前提拿来用，可能出现了个人理解不同。能否用现有其他成果来论证，更易于人理解。

对于上述问题，报告人作了如下回应：第一，报告人认为合法性评价和效力评价两者并列存在不合理之处，合法和有效两项目标转换成合法性控制规则和授权规则也需要再斟酌。第二，报告人不认为行政行为就是法律行为，作为制度意义上的行政行为，它既是事实行为又是法律行为，就是行政活动。第三，一般理论上认为写在判决理由中的是争点效，写在判决主文中的才叫既判力，特殊情况之下才承认判决理由中的既判力。当前法律和理论没有规定，报告人认为关于合法性评价放在何处的讨论没有基础。第四，报告人认为与评议人关于哈特第一性规则和第二性规则分类的理解不同，报告人只是从规范表面来理解，可能理解存在问题。第五，报告人在诉讼法规范中讲实体性规范，是希望通过行为来说明判决解决什么问题。最后，报告人简单介绍了自己的写作思路及论文的逻辑结构。

 

撰稿人：郑睿、朱姣珍

（浙江大学光华法学院2010级宪法学与行政法学硕士研究生）