学术活动

【按】5月1日，《政府信息公开条例》正式实施三周年。在信息公开已演为社会共识的场景里，政府该如何化解公开与保密的尴尬困局？法院该如何运作受理或拒绝的程序游戏？公众又该怎样开启阳光与正义的绚丽天窗？

 

2011年5月16日晚上，由浙江大学公法与比较法研究所主办的第22期“公法论坛”在之江校区七号楼如期开展。本期论坛是正值《政府信息公开条例》正式实施三周年之际，特以“政府信息公开与行政诉讼相关问题”为主题，并邀请浙江省高级人民法院行政庭综合组组长、审判长马国贤法官作为报告人。本期论坛由浙江大学光华法学院公法所所长郑磊主持，由浙江大学光华法学院研究生刘辉同学作导引发言人，由浙江大学光华法学院章剑生教授、金承东副教授、郑春燕副教授分别与谈，浙江大学光华法学院众多博士生、硕士生、本科生以及来自浙江工商大学的硕士生参加了本次论坛。

本期论坛在形式上发生了变化，一改之前每次两个话题，今天专设一个话题。而这个话题，先由一直在关注和研究这个领域的同学来进行导引性发言，进行文献综述的整理和研究现状的简介，以此作为一个铺垫；然后由主讲人马法官登场来报告；接着邀请三位老师作为与谈人来发言；最后是提问和回答的互动环节。

（一）导引人发言

导引人刘辉同学指出，关于政府信息公开和行政诉讼相关问题的研究文献的资料收集是从2008年开始的，一开始学理上探讨的趋势是从理论到实务，如08年章剑生教授在《中国法学》上发表的《知情权及其保障----以<政府信息公开条例>为例》一文，提出为了保障公众的知情权，有必要引入政府信息公开诉讼这一形式。在此之后，有若干文章从知情权的角度来探讨政府信息公开诉讼的意义以及具体实施规则的问题。随着对信息公开诉讼研究的深入，学者和法官们都从实务的角度来探讨信息公开诉讼案件审理过程中的一些疑难问题。综观这些文献，不难发现其体现的两个大趋势----从理论到实务；从介绍美国制度过渡到我国的政府信息公开诉讼案件的实证分析。

此外，刘同学还进一步梳理自己在学习过程中的一些心得体会：（1）关于受案范围的问题。他认为法院审查的对象是政府公开或不公开信息的行为而不是政府信息本身；在受案范围涉及到“三需要”的问题；还谈及诉讼类型问题如信息公开诉讼、反信息公开诉讼、个人信息保护的诉讼。（2）免除公开的情形。涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私。其中审理方式可能涉及到隔离审理等相关问题。（3）证明责任问题。这其中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私问题。

（二）报告人隆重登场

报告人马国贤法官结合实务作了一个精彩的报告，使在场的老师、同学们获益良多。马法官谦虚地指出今天报告内容大部分只是个人的一些观点和想法，欢迎大家批评和指正。主要内容包括：《政府信息公开条例》的立法背景介绍；条例实施后普遍存在争议的问题；一些个人认为有必要理清的问题。先谈到立法背景，指出条例的出台是中国进入WTO这一时代大背景下政府的承诺，必然显得有些准备不充分和先天的不足。还指出，条例所主张的政府信息公开与中国传统的“官本位”有些格格不入。感觉此条例出台，立法是超前的，实务部门认为是缺乏操作性的，所以法院也一直希望国务院出台一个立法解释如具体的实施规则来进一步规范。或者最高法院有一个司法解释。但至少到目前，均还没看到。对此他结合自己的实务和对条例的认识，具体从六个方面来解析：

第一，关于政府信息公开的原则。此条例起草的时候学界都强调“以公开为原则、不公开为例外”，但条例出台以后大家就认为这一基本原则并没能很好得以体现。马法官认为，从整个法条条例来看则是 “依法公开的原则”。 其实是一个博弈的过程----需要的时候，多公开一点；形势不适合的时候，限缩一点，政府强调一个主动权。

第二，关于政府信息概念的把握问题，即什么是政府信息（在行政诉讼中的问题就是哪些是行政诉讼的受案范围）。可以从以下四个方面把握：（1）信息产生的主体是行政机关；(2)信息产生于行政机关履行职责过程中；（3）信息既可能是行政机关自身制作的，也可能是获取的；（4）信息是以一定形式记录、保存的。但同时指出仅仅这样把握是不够的，还需要把握以下几个问题：（1）案件执法信息公开问题。强调是行政机关有关执法的信息；（2）实施管理过程中获取的执法信息。认为这样的信息是属于政府信息的范围，但是它的公开要看是不是在一个适当的时机可以公开，它的原则是不能影响行政执法的进程。（3）司法信息能不能公开问题。

第三，如何正确把握申请人资格的问题，即有没有权利申请这个信息（行政诉讼中的原告资格问题）。这是争议最多的问题。这里涉及到什么权利受到侵犯呢？实务界认为，将其表述为“知情权”不是很妥当，倾向于表述为“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”的权利。依法获取信息的权利一定是和“三需要”有一定的联系的，而“三需要”作为诉讼的前置程序是不是有足够的妥当性？是不是所有的申请人都可以作为行政诉讼的原告？马法官认为在目前这样的状态下，不能简单化理解，还不能太理想化。

第四，关于政府信息公开的主体资格即行政诉讼中的被告资格问题。这个问题主要由四个方面：（1）制作政府信息公开义务主体问题。（2）对获取政府信息公开义务主体问题。认为应区分来对待：一方面，是向谁获取的，如果是从其他行政机关获取的，那么则应向制作机关申请公开，然后由制作的行政机关来决定是否公开。另一方面，向公民、法人或其他组织（非行政机关）获取的信息，那么这个信息应该由保存所获取信息的行政机关来决定公开与否。（3）授权主体公开义务主体问题。申请人提出申请，则法律、行政法规明确授权的主体应该审查并决定是否公开。如公安派出应决定户籍管理信息是否公开（4）经批准公开的公开义务主体问题。

第五，如何正确把握公开信息的“度”，即这个信息能不能公开的问题。所涉及的又常常是非常难以量化，但是我们应该有一个标准，这个标准就应该是条例里所规定的：（1）是不是属于“三需要”。认为对“三需要”问题要把握得宽泛一些，尽量从有利于申请人和原告的角度来考虑。同时，对行政机关的行政裁量要做一个适当的斟酌。（2）是否涉及“三安全一稳定”。强调法院需要借助智慧来考虑这些问题。（3）是否涉及“两秘一私”。即国家秘密、商业秘密和个人隐私问题。国家秘密的“密级”和“期限”等问题，由谁来决定？最高法院的司法解释就明确，由省部级以上的安全保密部门来确定是不是属于国家秘密。此外，仍需注意到《政府信息公开条例》只是一个行政法规，而《保密法》是属于较高的法律位阶。

第六，主要是对信息公开实体处理，即如何公开（或答复）的问题。根据条例的规定，行政机关对申请都要作出依法处理，否则就是不作为违法或作为违法。讲以下几个问题：（1）关于有效公开问题；（2）关于拒绝公开问题；（3）关于申请公开的政府信息不存在的问题；（4）对申请内容不明确的处理；（5）关于处理的期限；（6）对不依法履行主动公开政府信息义务的处理；（7）关于反信息公开的处理；（8）要求更正信息的处理；（9）关于档案信息和历史信息的处理；（10）关于重复处理行为及不重复答复行为的处理。

（三）与谈人有感而发

与谈人浙江大学法学院副教授金承东指出政府信息公开条例确实操作性不强，但法院一直在努力把它变得可操作。尽管理论上应该是“公开为原则，不公开为例外”，但不公开的理由实在是太宽泛了，所以马法官说是“依法公开”是非常有道理的。他还通过《保密法》、《反不正当竞争法》、《行政诉讼法》等法律法规分析了国家秘密、商业秘密与个人隐私的界定，认为应该先厘清不公开的内容，那么剩下就都是公开的了。

与谈人浙江大学法学院副教授郑春燕畅谈了她的三部曲。第一部曲是提问，第一问实践中对于行政复议期间的信息能否公开是做什么样的判断。第二，对于所谓的“二秘一私”、“三安全一稳定”，我们的审查程度到底是到什么样的界限。第二部曲是质疑，第一个质疑是报告人把依法获取信息视作是一种权利类型，而不把它奠基在知情权上，但是这到底是不是一种独立的权利类型？第二个是“三需要”是否应该被需要，其中提到了行政诉讼相对人原告资格的问题。最后一部曲中，她指出尽管实务工作者和学者的角度不一样，但我们不能漠视他们的关怀，不然双方就会变成“两张皮”，应注重两者的衔接。

与谈人浙江大学法学院教授章剑生提出了几点看法，第一是关于政府信息公开条例到底保不保护知情权的问题。指出“三需要”应该是一个申请要件、程序性要件。第二个是关于审查标准的问题，“二密一私”以及“三安全一稳定”到底是什么关系，认为审查标准是有层次的，“三需要”是个申请要件，“两秘密一隐私”是个实体要件，“三安全一稳定”是个风险评估标准。最后他引用日本民法学者的一句话：立法是打了一道围墙，围墙里面的内容是需要由法院的裁判去填补的，鼓励学法律的人一定要去读法院的判决书。

（四）现场问答互动环节

在自由讨论阶段，论坛参加人员就马国贤法官的报告展开了深入讨论。

浙江大学光华法学院孙铭宗博士（来自台湾）提出了四个问题，第一是为什么最高法院没有权限对什么是政府信息进行解释；第二，“三需要” 会不会不利于信息公开；第三，为什么说公开政府信息行为是一个给付行政及没有新的意思表示；第四，信息能否公开以及申请人有没有申请资格、行政诉讼原告资格符不符合这三个在一起会不会出现重合的问题。

浙江大学光华法学院硕士生陈歆孜同学认为其他国家的信息公开制度不一定适合中国国情，并请教了对于“生产”和“科研”这些用词，法院在具体的实务中是怎么解释的。标准又是什么？

浙江大学光华法学院硕士生施立栋同学提问“生活、生产以及科研等”，这个“等”字在解释学上是不是可以作为进一步拓展的空间，我们实践中是怎么操作的。

浙江工商大学某同学认为以“制作主体”为核心存在一个溯及力的问题，是否也可以考虑以“保存信息的主体”为核心。

浙江大学光华法学院夏雨博士提出了关于“三需要”的问题，当事人到底提供怎样的证据，法官才会认为完成了证明的责任。

对于上述问题，报告人作了如下回应：第一，关于行政复议期间信息的问题，报告人认为涉及到行政复议期间内部讨论的信息能不能公开的问题，应该属于公众秘密的范畴；第二是订立主体的问题，国家秘密是强制不公开的，法院不能裁量，对于商业秘密和个人隐私，一般认为这是可以裁量不公开的；第三，认为的“三需要”作为程序性条件的是有争议的，在行政程序中，对“三需要”是不需要审查的。第四，关于制作主体为核心的问题，认为历史信息还是可以公开的，最近的信息可以公开，以前的信息慢慢也可以公开。第五、对于审查层次，报告人认为一味地严格区分好像没有依据，法院的审查强度也不会很强。

时间飞逝，两个半小时不知不觉就过去了，可大家兴致依旧高昂，但主持人还是不得不抱歉地宣布此期公法论坛暂告一个段落。最后，第22期公法论坛在热烈的掌声中圆满地落下了帷幕。

 

 

                            撰稿人：覃义达 江宁宁

        （均系浙江大学光华法学院2010级宪法学与行政法学专业硕士研究生）