学术活动

     立法者作成法律决定之时常有相当宽松之约束条件，其面对法律系统在社会实践中所具有的不确定性，常以立法时机不成熟为由加以拒绝；惟法官于司法之时，面临立法之漏洞，仍须极力探寻规范与诉争案件之间的衔接可能，并以妥善方法裨补缺漏；而国策变居，常须革故鼎新，因而令行禁止、事无巨细，皆当详加规定，亦无回避之余地。此三种法律之维，吾人固知之。惟立法既已，吾人了无置喙之地；司法方兴，法曹益知取舍之艰；改革初谋，吾侪必预计画之功。

11月1日所举行的民商法沙龙，即以司法与改革为核心展开。第一场由杭州中级人民法院韩圣超法官报告之。韩法官早年负笈浙滨，后投身司法，实是吾辈学姐，故不辞辛劳，自中院而之江，作关于《夫妻一方擅将共同财产赠与第三方行为的效力》之报告。此一议题颇令人困惑：依本国法制，倘若认定其赠与为无效，进而要求不当得利之返还，则出轨一方，财、色尽收；倘若认定有效，小三得意而归，则无异于对忠诚一方之无情惩罚。价值无涉之实定法晴空因为阴云密布，如此进退维谷、跋前�后，计将安出？

韩法官自法院实务见解出发，检讨并反思司法实务各种见解之利弊，进而援比较法上之成规（如BGB第817条关于不法给付之规定）剖析得失，并最终提出两条可行之进路。其论结合大量判决，旁征博引，蔚为大观。世风日下，人心不古，小三横行之年代，韩法官所论，不啻一剂良药。

韩法官圣超学姐报告之后，陈师信勇教授亦做精彩评论，其论深远，庶几与报告无异。陈教授区分夫妻共同财产的内部关系与外部关系、区分不同的标的物及是否适用赠与合同均作深入分析，与韩法官报告相得益彰。此外，周师江洪教授亦提出，“不当得利”之“利”，不以金钱利益为限，感情及XX之利益，亦属之，如此小三或有保留得利之可能。惟周教授此论，意在惩戒出轨一方，不可不察。

第二场报告则由本院民商法博士生马俊彦学长主之。马博士俊彦学长以《论自贸试验区法定资本制改革及其背后的理性》一文，妙用西洋硕儒马克斯·韦伯之工具理性与价值理性，探寻上海自贸试验区改革之内在伦理，自成一家，殊为绝妙。惟其以“法定资本制改革”为题，名为商法论述，实则法理探析，实为当日之最大忽悠，笔者尝以此戏谑之。惟马学长以法定资本制改革为切入点，论述制度改革之价值理性与改革本身的工具理性属性，探寻制度改良的规范路径、作用机制与形式理性，提出法律进化之良善道路，其论探幽发微、见微知著，不失法理学之妙笔。

报告之后，陈旭琴教授、吴勇敏教授、陈信勇教授及周江洪教授各自就上海自贸区法定资本制改革之未来及其性质作精妙发言，并就法定资本制取消之利弊、溢出效应、配套制度（如是否引起更多公司法人格否认之诉等）作深入探讨。马学长亦有诸多回应。

后立法时代法律人之任务，丝毫不亚于前法典化时代之学者。法典已成，大道既定。惟时间车轮，滚滚而来，路面渐显坑洼之态，法律人之使命即在填补此种先天及后天之坑洞。先天漏洞或有补充完整之日；惟后天漏洞，因时光飞逝，一路“挖坑”，吾人虽勉力“填坑”，终不可竞。且制定法之逻辑正确性与生活正确性相互龃龉之时，吾人尤当奋力改革，斯时，工具理性与价值理性之妥善结合，亦殊值考量。此二点，即是日报告之意义也。

 

施鸿鹏/文