2016年1月12日晚，题为“快播涉黄案中的刑法问题”的刑事法沙龙在浙江大学之江校区图书馆顺利举行。到场主讲的嘉宾有杭州市下城区人民检察院副检察长徐剑锋博士，浙江省靖霖律师事务所主任、省律协刑委会主任徐宗新，浙江大学光华法学院讲师李世阳，浙江大学光华法学院副教授季涛。主持人是浙江大学光华法学院副教授高艳东。
晚上7时许，讲座现场已经爆满，高艳东副教授简要介绍到场嘉宾后，宣布研讨正式开始。
首先主讲的是徐剑锋副检察长。
他首先表明了自己参与本次讨论的基本立场：快播案称得上是本年度的司法贺岁大戏，具有珍贵的样本价值，值得法学界乃至整个公共知识界给予充分的集体关注。但是，囿于他本人对案件具体情况和相关技术缺乏了解，无法就案件本身开展刑法教义的探讨；同时，基于职业角色的要求，作为一名在职检察官应当对正在审理的案件保持足够的谨慎，因而无意就案件定罪问题直接给出看法。
徐检察长认为，更应当超脱个案的案情来观察这次庭审的社会价值：
一是快播案庭审传递了法治的气质。对于普罗大众而言，法治，主要看气质，可以说，气质元素在法治转型和生成过程中具有更为鲜活的意义，因为法治越有气质，法治也越有魅力。这次快播案的庭审，法庭的肃穆与威严、法官的克制与公正、辩护律师的热烈与澎湃，都在向人民传达着法治的气质，这是真正意义上的法治教育。
二是快播案庭审彰显法治之进步。庭审一刀未剪的直播式公开、被告方酣畅淋漓的辩护、以及围绕快播案的衮衮公舆，甚至是顶级官媒第一时间参与一线讨论，都让我们触摸到国家法治神经的剧烈搏动。因此，我们有理由相信，2016年中国法治建设会在这块炫目的帷幕下激情拉开。
同时，从快播案庭审案出发，有两点值得思考的地方：
一有必要去思考互联网世界的法律边际与道德底线。人民日报的社论说的很好，“互联网世界是人类社会最接近或者最拥抱无政府主义的地方”。现代互联网世界的整体价值取向是空间与价值上的去政府化和全球一体化，可以说，互联网社会前所未有地扩展了我们的自由和权利，但反过来也在前所未有的高层次上向我们提出了人类的自觉与自律的问题。自由的本质就是自觉与自律，如果不能唤起人的自觉与自律，自由是没有价值和意义的。
二是对检察官同行们说，我们真的还需要努力。在快播案的庭审现场中，辩护人和被告人辩才显露，对公诉检察官形成了绝对辗压的势态，我看了感觉非常难过。这里当然有我们自身的原因，其中包括驾驭逻辑的脆弱、对于现代新知识领域的懵懂、基于国家公权力的偏见，等等，但更多的则是体制性的原因，如出庭体制的僵硬决定了出庭表达方式特别是庭审语言的僵硬。政府花一块钱请的律师没有理由比当事人花十块钱请的律师蹩脚，这是我的想法，所以我们需要谦卑与努力。
紧接着，徐宗新主任对快播案发表看法。
徐律师专司刑辩，主要就庭审控辩技术问题，谈了三点看法。
第一，从发问看，控辩双方揭示关键事实的力度不够，层次感有待加强。在被告人否认指控情况下，如果有供述在卷，一般需结合笔录内容进行讯问、发问。
第二，在质证阶段，公诉人出示证据时，有必要对证据的证明力作进一步说明，特别是对被告人辩解进行反驳。而辩护人作无罪辩护的情况下，应加强质证，对证据客观性、合法性、关联性提出异议，哪怕在客观性、合法性无异议的情况下，也应在关联性上就待证事实提出意见。
第三，辩护人应当全面辩护，鉴于争议较大，是否可以一名辩护人作无罪辩护，而另一名辩护人作罪轻辩护？我注意到，王欣可能存在自首和立功的情节；也可尝试作轻罪辩护，一旦无罪意见不�纳，被告人的从轻情节也能引起法官的注意、审查和采纳。
徐律师还提出，对快播案，首先要关注定性问题，能否定，定什么罪？是否“牟利”、“传播”、“明知”、“放任”？其次要关注证据问题，互联网案件取证有其特殊性，合法性值得研讨。最后要看到庭审公开的重大意义，法院全文公开案件的审判代表了法治的进步，是推进以审判为中心的有益之举，应当肯定和支持。
随后李世阳老师从实体方面解读本案，认为快播公司及其主管人员无罪。
李老师指出，通常情况下说一个软件或网站传播淫秽物品是指这个软件或网站本身传播或发布淫秽物品，但快播公司作为一个平台，特殊性在于他只是一个播放器，本身并不发布淫秽信息，但问题是用户的视频是可以被分享的，分享的群体一扩撒，就由一种点对点的模式变成了在不特定多数人之间的传播模式。
从技术层面看，快播软件在客观上是这种分享与传播得以实现的一个工具。快播不是一个淫秽信息的提供者，也不是一个专门供用户专门发布淫秽信息的平台，但是作为一款可以播放各种不同视频的软件，客观上为分享淫秽信息的用户提供了帮助与便利，这就是本案涉嫌犯罪的事实基础。
那么在此情况下要处罚快播公司及其主管人员传播淫秽物品牟利罪，只能将之视为帮助犯，如此便会产生三个问题：
第一，在本案正犯（快播用户）未受到处罚的前提下，可否单独处罚共犯？在本案，单独处罚快播公司并不合理。
第二，根据我国刑法第25条关于共同犯罪的规定，犯罪参与人在主观上必须具备共同犯罪的故意，才能成立共同犯罪。那么即使是快播公司及主管人员“明知”，是否达到成立帮助犯所故意的程度。
即使故意的客观化是学说发展的趋势，但本案的关键在于第三个问题，快播公司这种中立的帮助行为，是否应当被处罚，从多大程度进行处罚。毋庸置疑的是快播案为中立的帮助行为提供了一个很好的素材。
李老师认为，在今天这样一个互联网时代，类似修正案九增设的“帮助网络犯罪活动罪”的立法似乎给网络服务商负以过重的、实际上也很难承担的责任。甚至可能在网络服务商与用户之间滋生出一种相互监督甚至是敌视的这样一种观念，要求企业去履行网络警察的这样一个义务，这样导致一个社会分工的错位最终可能阻碍整个互联网行业的发展与创新。国家要进步，就必须要给创新者提供一个最少束缚的环境，能让其迸发出最大创造力的一个平台。凡事都会有代价，不能因为有代价就因噎废食。
第四位主讲的是季涛副教授。
季老师从法理角度，结合法经济学，联系排污权进行分析。他提出，技术是具有外部性的，快播软件被人们利用来看淫秽视频是一种外部性的东西。它原本是为了促进人们的精神交流的，使之更为便捷，但是事实上它的外部性让一部分人用于观看淫秽视频。
从经济学的角度看，如果要使用一项好的技术，就一定会有代价，这种代价当然也是可以控制的，但是控制的代价同样很大。这种控制不应当归咎给一个主体，而是可以分散在很多方面，家庭、社会都有责任。
快播案的淫秽物品传播责任是不是更多的在于网监，而不是快播公司？如果纳税人缴了税，政府是不是更有责任去维护网络纯洁性、互联网秩序。如果一个企业已经尽了一定的监管责任，那么就不需要承担法律责任。但是本案中是否还存在这样一种可能：快播公司有意识地利用这个软件扩展淫秽的东西来赢得市场竞争中的优势地位？如果可以证明这样的目的，是不是也有归罪可能性？
最后，高艳东副教授做了题为“快播无罪，你们有罪”的发言。
高老师先引入了美国底特律破产的故事：房东远走他乡，房屋被罪犯用作犯罪场所，房东对此明知，是否要承担法律责任？
在法理层面，高老师认为，快播审判的不是4个人，而是3亿用户。淫秽视频是被网民观看后自动上传的，真正的实行犯是网民而不是王欣，王欣是替3亿用户背负了罪责。快播案一个明显的选择性执法，不应当把政府的责任转嫁给企业。刑法应该为技术让路，历史上，刑罚是技术进步最大的障碍，犯了太多的原罪，创业者、科学家被误杀误判的案件比比皆是。通过色情暗示占领市场，是车辆销售、服装展示、影星上位等的惯用手法，虽然不道德，但并不构罪。
在法条解释层面，高老师从四个方面认为王欣等不构成传播淫秽物品牟利罪。
第一，淫秽物品的相对性。“传播淫秽物品牟利罪”是可以判处无期徒刑的重罪，应当理解为有被害人的犯罪，该罪的“淫秽物品”应当是冒犯性淫秽物品；相反，“传播淫秽物品罪”（最高2年有期徒刑）这一轻罪应当理解为无被害人的犯罪，其淫秽物品只需从客观上界定，这两个罪名中淫秽物品的范围不同。换言之，在隐秘空间、特定群体中分享的，不对外扩散的色情淫秽物品，没有侵犯到圈外人的羞耻心和性道德，不是“传播淫秽物品牟利罪”中的淫秽物品。要证明快播构成“传播淫秽物品牟利罪”，必须证明，服务器中的淫秽物品会被不想看的人看到、或者被未成年人看到。而目前，公诉机关没有证明。
第二，传播不等于运输。“传播淫秽物品牟利罪”与“传播淫秽物品罪”两罪中的“传播”方式不同，否则难以解释为何两罪的法定刑差异极大。“传播淫秽物品牟利罪”只能是推销性传播、而不是扩散性传播，而快播没有内容、只是一个桥梁，客观上是运输淫秽物品的行为，王欣并没有向网民推销、推广淫秽视频，不是传播淫秽物品牟利罪。
第三，“以牟利为目的”必须是收费观看或下载型牟利，是通过淫秽视频的买卖、观看等直接牟利，即网站向用户直接收取观看费用，而不是间接向广告商收费获利。快播向广告商收费属于营利性动机，不是刑法上的牟利目的。此外，传播淫秽物品牟利罪是目的犯，目的犯只能是直接故意。起诉书指控王欣明知快播播放器被用于播放淫秽物品而予以放任，只能证明间接故意。
第四，对互联网企业的“明知”要严格解释。如果把“明知”理解为抽象性、概括性认识，那么，百度明知有图片库中有色情图片，腾讯明知微信群中有赌博，岂不是都可以定罪。目的犯中明知的程度更高，是具体认识而非抽象认识，要认识到具体对象的性质。只有证明王欣明确知道具体淫秽视频的内容，例如看过某些视频，或者收到过鉴定通知书，才属于“传播淫秽物品牟利罪”中的明知。
各位嘉宾在对自己的观点做了总结和回应后，沙龙进入自由提问环节。
有同学问：所谓牟利动机，是快播向广告商收费，如果这不是牟利目的，那么电视上的节目也不向观众收费，而是对发布商收费，这种行为属于牟利动机还是牟利目的？
高老师回应：生活中不区分动机、目的，但生活中说的牟利目的和刑法中的牟利目的不一样。法条如果单独规定了牟利目的，这个牟利目的必须是直接附随于实行行为，也就是根据传播行为本身直接向用户收费，即羊毛出在羊身上，而不是间接收费；如果羊毛出在猪身上，刑法会认为，电视台只有营利动机。如果按照生活中的营利性解释牟利动机，刑法就没有必要单独在个别罪名中规定牟利目的。
有同学提到：在美国有一个案例，关于音乐作品分享的软件被判侵权，法官判决理由可以运用到本案中，即“快播公司虽然对用户利用其软件检索、共享黄片的行为不具有控制力，但却是通过在软件上嵌入广告以及流量来获取利益的，这种将广大用户看黄片的需求转化为收益的商业模式也是从侧面表明了被告希望更多的用户利用其软件实施看黄片行为的意图。”以这样的理由来定罪处罚是否行得通？
高老师认为这行不通的，因为利用广大用户想看黄片的想法来推广其播放软件，这种性暗示模式是很多软件的推广方式，如陌陌、肾宝等的暗语或广告一样。借助用户不良需要或幻想来营利的模式，也许不道德，但不是犯罪，不能把用户的想象纳入刑法评价。刑法也不能采纳侵权法的归责标准，刑法只评价能够客观化的行为。可以说，刑法是证明标准最严、解释精度最高的科学。
沙龙接近尾声，在场嘉宾和同学们的谈论仍然意犹未尽。最后，高老师总结，法律是社会科学，不应该有一加一等于二式的结论，站在不同的立场、放在不同的社会背景，会得出不同的结论，这是法律人的智慧。快播案最后怎么判并不重要，重要的是通过这个案件我们了解了中立帮助行为的法律性质，了解了检察官、律师看庭审的不同视角与技巧，更理解了法律正义的多面性，也反思了国家权力和个人自由的界限，进而一起推动法治进步和科技发展。
撰稿人：申屠晓莉
