2016年11月12日下午，法治与改革国际高端论坛（2016）第一单元主题发言在杭成功举行。本单元由上海交通大学凯原法学院特聘教授郑成良、浙江大学光华法学院教授葛洪义主持评论。
（上海交通大学凯原特聘教授 郑成良主持评论）
（浙江大学光华法学院教授 葛洪义主持评论）
华东政法大学副校长、教授顾功耘，北京大学法学院院长、教授张守文，中国政法大学民商经济法学院副院长、教授赵旭东，西南政法大学民商法学院教授谭启平，北京大学法学院教授尹田，北京航空航天大学法学院院长、教授龙卫球以及南京大学法学院院长、教授叶金强分别进行了主题发言。
（华东政法大学副校长、教授 顾功耘发言）
顾功耘：民商关系下的商法独立性探究
发言要点：
就市场经济与法治经济而言，民法和商法是鸟之两翼、车之双轮的关系。虽然商法在许多情况下衍生自民法，但这并不影响其本身独立存在的价值。商法的独立价值主要体现在五个方面：第一，从调整范围看，民法以市民社会为调整对象，涉及的是市民的一般生活，商法则调整市场经济，重心在于商人的生产经营活动。第二，从规范性质看，商法是将商人在从事商事活动中的一般道德规制上升为法律，而商人道德的行为原则是等价交换、互利互惠，区别于民法中以亲情、人情等为基础的一般社会交往中的道德。第三，从规范目的看，民法旨在建立一般的社会生活秩序，商法重在维护经济秩序、促进市场的繁荣稳定。第四，从建立机制看，民法建立的是一般的社会运行秩序，商法建立的是市场的运行机制。最后，从主要目的看，民法更多的是固定现有财富、保护基本的财产权利和人身权利，商法主要是创造财富鼓励创新。进一步而言，未来商法的发展方向，可参照民法制定的经验，第一步先制定商法通则，第二步制定商法典，以推进商法法典化的进程、促进社会生产经营活动发展。发达国家之所以发达，与其有商法典来促进它们的生产经营活动是分不开的。
（北京大学法学院院长、教授 张守文发言）
张守文：公法和私法协同推进经济发展
发言要点：
如何从公法和法协同的角度来推进整个经济的发展？第一，关于法治经济的范围，法治经济应当将私人经济和公共经济都包含在内，公共经济也要法治化，且公共经济的法治化更为重要。第二，在整个法治经济推进或者建设的过程中，应该进一步强调公法和私法的协调并进，尤其要强调良法善治。良法应将法律的一些重要价值诸如公平、效率、自由、秩序、平等、正义等体现进去，善治应包含共治、共享、共赢这三个基本内容。第三，要推进法治经济的建设，必须有效地保护市场主体的经济自由权。经济自由权不仅在宪法领域具有重要意义，而且在经济法领域也具有重要意义。只有经济自由权得到了充分的保护，法治经济才有可能更好地得以建立和发展。
（中国政法大学民商经济法学院副院长、教授 赵旭东发言）
赵旭东：关于商法和法治经济建设的简议
发言要点：
就商法与法治经济建设，首先即涉及到商法和法治经济的关系问题。谈到法治经济，一定要充分重视商法在其中核心、重要的地位，商法是法治经济的具体形式、具体载体和实现的工具。第二，就民法典的编纂和商事立法问题，两者之间有不可分割的联系，至少要先制定一部商法通则，这是各方的基本共识。第三，就商法在法学课程中的设置，在进行课程改革时，应对商法课的定位和安排给予理性的考虑；若对商法有所忽视，既会影响法律人才培养的质量，也会导致市场经济的“鸟之两翼”少了一翼，会影响市场经济的发展。
（西南政法大学民商法学院教授 谭启平发言）
谭启平：中国民法典的法人分类：一个值得再认真思考和讨论的重大问题
发言要点：
法人分类一直是一个广受争议的问题，我国《民法总则（草案）》征求意见稿将法人分为营利法人和非营利法人。但是，这一分类方法存在严重问题，其主要理由有：该分类方式与多数大陆法系民法典分类方式不一致、营利法人与非营利法人的内涵难以界定、以“是否分配利润”作为区分标准难以回应实践问题等等。同时，关于我国民法典的法人分类方式，更为科学合理的构建和制度安排应当分为两大层级：第一层级，将法人分为公法人和私法人；第二层级，将私法人的社团法人和财团法人作进一步的类分。在社团法人之下，可再区分为营利社团法人与非营利社团法人。
（北京大学法学院教授 尹田发言）
尹田：关于市场经济中的私法主体及其私权的探讨
发言要点：
第一个问题，关于民法私法属性的困惑。中国公有经济（包括国家所有和集体所有）与私有经济被同时导入了市场经济领域和纳入民法规范的范围之内，这必然加剧导致了民法属性混乱的深刻程度。第二个问题，关于二元社会结构与公法、私法的划分。民法被称为市民社会的大宪章。市民社会是指建立在西方国家私有制经济条件下的商品经济社会，存在公有制经济主体（也就是国有企业）以及公有财产（也就是国有财产和集体财产），然而，当中国的市民社会并不是单纯的私人利益关系总和的时候，作为市民社会大宪章的中国民法的私法属性便难以证成。这就是产生民法理论上和立法上一切困惑混乱的主要根源。立足当下，应当做的是借鉴市民社会理论，以公与私二元社会结构的模式来观察和界定中国社会公与私这两种不同的社会层面，确定中国公法和私法的划分界限，并明确民法的私法属性。第三个问题，关于私法的重新解读。初步的看法是，我们应该根据需要，重新界定“市场经济主体”、“集体”及其“利益”的性质，重新赋予“私”、“私生活领域”以及“私权”主体以特定含义，使之符合中国社会的具体需求。具体的做法，一是将民法意义上的“私”与集体意义上的私有相结合，也就是“私”相对于“公”是指个别利益，而非国家利益或整体利益；二是将民事权利定义为私权，在民事领域中私法人和公法人通通被视为私权主体。如此一来，存在于市场经济领域的一切财产的属性将得以统一。第三，不能进入流转的农村集体土地所有权也存在于公法领域，无需民法去确认。而任何形式的所谓集体经济组织在私法上均应被视为法人或非法人组织。在民法的主体制度里，将不存在集体的概念。
（北京航空航天大学法学院院长、教授 龙卫球发言）
龙卫球：民法典的再现代化问题
发言要点：
我从三个方面谈谈。第一个方面，中国法治的私法路径问题。中国法治的大道在于发展私法，这是一条基本路径，今天民法典编纂是这条路径的一个重要阶段。三十多年来，我们的市场经济建设和法治建设最重要表现之一就是民商法的发展。可以说，民商法得到优先发展，是我国社会主义市场经济发展中的独特现象。此次民法典编纂，是对过去三十年发展的巩固和提升，是一个阶段的开始，但不会到此为止，今后我们还会不断面临再法典化任务。第二个方面，是当前民法典编纂的再现代化问题。我们今天所处的时代，与过去有了重大区别，即正在进入第四次工业革命，民法典面临再现代化的任务。这给我们提出了两方面的要求。其一是横向现代化任务。包括国际化和时代性两个方面。其二是纵向现代化任务。第三个方面也是最后一点，关于民法典的体系特点和之后的法源结构问题。我认为我们这部民法典应当坚持一种具有较高兼容度的架构，体现价值原则的多元化、总则规定的通则化以及法源的开放性。民法典只是作为一个民商通用的基础法则而定位，其制定之后，以民法典为基础，还需要制定大量的特别民法，同时，还需要考虑制定许多与民法交叉的领域法或专题法。这是现代民商法体系的复杂之处。
（南京大学法学院院长、教授 叶金强发言）
叶金强：《民法总则（草案）》（第二稿）第五章民事权利的研究意见
发言要点：
《民法总则（草案）》（第二稿）第五章民事权利的相关规定，首先其功能定位存有争议。该章定位宜为“人格权法+其他权利体系性勾勒”，在此基础之上，应调整第107条、第108条之表述并删除荣誉权；为与这一定位保持一致，还应删除第111条和第123条规定，另116条至119条的规定亦被学界批判得非常猛烈，按“人格权法+其他权利体系性勾勒”的定位，这些条款都可删除。第二个问题，在第五章当中存在两种表达方式，一是权利模式，二是行为规制模式。要注意该章的条文表述方式，注意权利模式和行为规制模式的选择运用。综上，关于民事权利之规定，还应从整体上考量，把它的功能定位定好，然后再选择一个较好的模式，把它加以完善。
