2016年11月13日上午，法治与改革国际高端论坛（2016）第三单元第一会场主题发言在杭成功举行。本会场由中国社会科学院法学研究所党委书记、研究员，《法学研究》主编陈�评论，复旦大学法学院院长、教授孙笑侠主持。
（中国社会科学院法学研究所党委书记、研究员，《法学研究》主编陈�评论）
（复旦大学法学院院长、教授 孙笑侠主持）
中山大学法学院教授周林彬，华东政法大学法律学院教授张礼洪，苏州大学王健法学院副院长、教授方新军，华中科技大学法学院教授冉克平，西南政法大学行政法学院教授张震，吉林大学法学院教授于立深分别进行了主题发言。
（中山大学法学院教授 周林彬发言）
周林彬：民法与现代市场经济的适应性问题
发言要点：
从市民社会的角度出发，现在不具备《民法典》编纂的条件。但从市场经济的角度，中国的市场经济虽然有很多不完善的地方，但是发展是强有力的，编纂民法典的条件因此也可以说是具备的。民法总则编纂应更加注重它的经济与市场经济的价值，更应当反映当代民法典符合市场经济规律的内容，而不是古典罗马法学家、近代德国法学家所津津乐道的民法概念，民法典的编纂应当实现民法的现代化。同时，民法典的编纂应当充分吸收民法学以外的学科的意见，特别是商法学界的研究成果；不仅要吸收法学家的意见，也要吸收语言学家、文学家的意见。
（华东政法大学法律学院教授 张礼洪发言）
张礼洪：经济制度的法律规范基础和民法典功能
发言要点：
我要讲的是从法律的经济发展功能和法律规范之间的关系来谈民法典的功能问题，我认为制定民法典要考虑现实的状况，制定一个原则性条款比较多的、留出一定弹性空间的民法典。我国目前的民法模式，在根本大法层面有宪法，下有《民法通则》，还有单行法和大量的司法解释。司法解释虽在名义上不是立法文件，但实际上起到了与立法同样的效果。因此，在中国现有的模式下，对民法通则进行有效的整理，将其与现有的司法解释、单行法之间存在的矛盾进行处理，才是我们要做的工作。民法典可以采用汇编成册的民法典，不必要采用德、意那种传统模式。其原因一是制定法成本太高，二是理论准备不足。现在我们社会发展的动力应该是科技创新，科技创新主要是靠个人能力的提高，如果不给个人意志提供更多的空间，尊重私法自治的价值，国家会缺乏经济发展的动力。国家发展非常重要的是单行法保护公司这类经济主体，如果不重视单行法，把民法典制定成西方那种体系化的法典，可能不会有很好的未来，促进社会发展功能不能得到很好的发挥。
（苏州大学王健法学院副院长、教授 方新军）
方新军：融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术
发言要点：
民法典的编纂技术可以分为程序性技术和功能性技术，功能技术又可分为外在的体系编纂技术、内在体系的编纂技术和融贯外在体系和内在体系的编纂技术。大陆法系起初主要关注的是以抽象概念的层级分类作为工具的外在体系的编纂技术，但是在概念法学日益受到批判的背景下，以一般原则为内容的民法典内在体系的价值开始凸显，以原则的分层、列举和具体化为特征的内在体系的编纂技术开始出现。由于民法典既包括外在体系，又包括内在体系，因此通过特定的编纂技术将上述两个体系融贯为一个价值理念统一的整体具有极其重要的意义。这种编纂技术要求立法者熟练运用不同的语词、不同的概念和不同的规范类型，将内在体系的价值理念在外在体系的规范中融贯地表现出来。
（华中科技大学法学院教授 冉克平发言）
冉克平：本人容忍他人实施代理在民法典总则中的构造
发言要点：
写这个题目的缘由在于民法通则第66条第三款的第一句的规定。该条款规定：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示，视为同意。”这个条文并没有在“民法总则草案”中体现出来，这点让人惊讶。我认为这条既不能被合同法第48条第2款所取代，也不能视为表见代理。我在分析了学说和立法建议稿之后，从比较法的角度和最高法院实践的角度对该问题进行了两方面的分析。接下来，我将从“本人明知他人以自己名义实施代理行为而不做否认表示”和“本人知道或应当知道他人以其名义实施代理行为而不做否认表示”这两大类进行分析。第一种情况在德国法上通常称为“容忍代理”，根据德国学者的归纳和概括和德国最高法院的司法实践经验，该代理大致有三个构成要件。第一个要件，是代理人持续和反复地为本人实施法律行为。而本人可以干预却并没有干预。这就给第三人形成了一个合理的外观。第三人根据诚信原则和交易习惯可以认为代理人是具有代理权的。这种代理主要适用于商事领域。不过我国学者在转述这种理论的时候，往往忽略了第一点。他们甚至认为，只要本人知道代理人以本人名义实施法律行为而不作否认表示，就已经构成了有权代理。这种见解忽略了第一个构成要件，是不合理的。有些学者认为，作否认表示的经济成本很低。私法上的“法无禁止即自由”中的“自由”主要是指一种消极的自由。如果本人不作否认表示即视为同意，无疑给当事人施加了作为的义务。这与私法的理念是不相符合的。所以说，我认为，即使将“容忍代理”规定在“民法典总则”中的话，至少需符合“代理人之前持续和反复地为本人实施代理行为”的要件。第二种情况是“本人知道或应当知道他人以其名义实施代理行为而不做否认表示”，这种情况在德国法上通常称为“表象代理”。这种情况在实践中是比较多见的。在中国法上，存在一个有争议的问题，即本人的可归责性是否是表见代理的构成要件。在某种极端的情况下，比如行为人盗取公司的合同书、印章等，到底能否构成表见代理，这个问题在我国学说上争议巨大。在最高法院的审判实践中，盗窃公章、印章的案件较少。理由很简单，第一，盗窃的成本高；第二，很容易被发现。但是，私刻印章的案件非常多。这是因为，第一，成本很低；第二，很难被发现。最高法院关于相关案件的态度转变极大。“民法典总则”虽然规定了表见代理，但把行为人盗窃、私刻合同书排除在表见代理的范围之外的做法，是十分不合理的。这在立法上属于倒退，因其并未考虑到最高院在最近几年的审判态度。必须加上一句，如果企业赋予行为人对外交往的地位，仍然可以构成表见代理。
（西南政法大学行政法学院教授 张震发言）
张震：民法典中环境权的构造
发言要点：
我国《民法典》应有环境权的安身之地。宪法中的环境保护条款与民法、环境法中的实施属于以宪法为核心的同一法律体系内部的分工协作，宪法意义上的实施是提供理论和规范依据，只有当民法、环境法上的实施偏离了宪法的轨道或呈现出某种部门法上的局限性的时候，宪法条款才产生规范效力。查阅世界各国民法典，对环境权或环境问题的回应有三种形式，第一种是在《民法典》中直接规定环境条款或环境权条款，以俄罗斯和越南为代表；还有一种是接近于直接在《民法典》中规定环境条款，以德国为代表；第三种是通过对公共利益的肯定，间接为环境权的安放提供依据，以日本为代表，结合《日本宪法》第25条。那么，《民法典》中环境权的宪法基础是绕不开的，同时宪法与民法关系可能也是必须不能回避的问题。可以考虑《民法典》三处位置安置环境权，一是民法总则部分，二是人格权部分，三是侵权责任法部分。
（吉林大学法学院教授 于立深发言）
于立深：具有公共事务管理职能的组织
发言要点：
中国人这一百年来可能在完成三个范畴，第一个范畴就是革命，这个已经完成了；第二个是市场，第三个是民主。今天讨论的主题，是这三个范畴当中的市场。与会论文写了一个特殊的问题，就是关于具有公共事务管理职能的组织，阐述五个问题。第一个问题，为什么要研究具有公共事务管理职能的组织，公共职能的概念和范畴在使用当中极其混乱。第二个问题，对公务和公共利益概念的扩张性解释，甚至是无底线的解释，造成了更多的具有公共事务管理职能的组织可以干预市场要素，干预个人生活。第三个问题，行政法、行政组织法上应该如何定义一个组织的公共职能权限，不能背离中国传统的经济管理权和社会发展权的管理趋势。第四个问题，企事业运营单位如何更有社会责任，更有经济效率。运营企业与公共职能组织分离之后我们还要好多问题没有解决，出现两个新现象，例如铁路运输机构、三峡管理机构被赋予公共义务。最后一个问题，是不是可以由私人企业完成公共任务？
