2016年11月13日上午，法治与改革国际高端论坛（2016）第三单元第二会场主题发言在杭成功举行。本组由浙江大学光华法学院讲师章程主持，日本私法学会前理事长、东京大学教授河上正二，日本庆应大学法学院教授金山直�到场聆听指导。
（浙江大学光华法学院讲师 章程主持）
德岛大学准教授王冷然，中共中央党校政法部副教授张学博，上海政法学院法律学院副教授翟新辉，厦门大学知识产权研究院副教授张新锋，西南政法大学行政法学院讲师朱林方，中南财经政法大学法学院讲师刘征峰，浙江理工大学法政学院讲师刘颖，浙江大学光华法学院博士研究生朱晶晶分别进行了主题发言，山东财经大学法学院讲师李云霞，大连海事大学法学院副教授王文军参与会议。
（德岛大学准教授 王冷然发言）
王冷然发言要点：
发源于美国的“适合性原则”，作为金融机构在向顾客推荐投资商品时应遵守的行业行为规范，现在已被众多的国家所采纳。与美国相比，日本虽然是从美国引进的该原则，但是日本先于其他国家通过制定法把适合性原则明文化，并在司法实践中就违反该原则的民事责任的认定形成了判例法理。美国现在的适合性原则可分为三个适合性义务，要求金融机构来具体遵守。在日本，关于适合性原则的民事规则还不存在，只有行业法上的规定和行业的自律性规则规定，适合性原则依然被定位为是金融机构的行业规定。从公法与私法两分论的观点来看，仅是违反了公法上的规定，不能立即发生私法上的效果。在1999年之前，日本学说倾向于把适合性原则理解为命令规范，之后，狭义的适合性原则的理解成为主流。虽然在必要性以及操作上还有许多的问题，但适合性原则仍有可能作为一般性规定被引入消费者契约法。
（中共中央党校政法部副教授 张学博发言）
张学博发言要点：
农村土地改革的核心是土地的三权分置问题。土地的三权分置是实践中已经长期客观存在的法律事实，法律应对此予以回应。集体所有权、承包权和经营权，如果从传统物权理论出发，则势必违反物权法定和一物一权的原则。现行学术界的讨论混淆了政策概念和法律概念，混淆了权能概念的权利概念，纠结于是否对增加新的用益物权类型“土地经营权”，没有抓到牛鼻子。从事实（中国农村土地流转实践，功能主义）出发，从中央文件和现行法律体系（对实践大量调研基础上的中央政策和现行法律体系）出发，从经济、法律、历史、社会的综合视角出发，对于三权（事实上的四权：土地所有权、土地承包权、土地承包经营权、土地经营权）进行梳理，学术界目前主张的土地所有权——土地承包经营权——土地承包权+土地经营权的法理逻辑是应该被否定的。而农村土地的三权分置的内在逻辑应该是土地所有权——土地承包权-土地承包经营权（土地承包经营权仅为其权能）。在此基础上，则对于提出农田土地改革的路径选择。
（上海政法学院法律学院副教授 翟新辉发言）
翟新辉发言要点：
民法作为私法，具有裁判法及权利法品格，与刑法作为行为法不同。民法规范不在于要求当事人按照立法者意旨而行为，而在于为民事活动提供裁判规则，民事不存在纠纷时，民法规范只是潜在地配置民事活动中当事人的权利义务。我国民法典的编纂，语言表达应坚持裁判发及权利法取向——民法典语言表达为求精准裁判应该专业化，而不是为求大众理解而通俗化或自然语言化，民法典编纂应去除现行民商事法律中不具可司法性（可诉性）的宣示性、倡导条款及重复的公法规范，采取“赋权”而不是“赋予义务”的权利法取向的表达方式，从而与请求权基础的思维方法相契合。
（厦门大学知识产权研究院副教授 张新锋发言）
张新峰发言要点：
当代中国民法典编纂的动因和功能延续了传统民法典的经验功能，包括统一私法，革故鼎新，宣示社会共同体的价值，便于发现法律，实现法律的可及性，建立体系。对民法典的反思和解法典化现象并未动摇民法典的核心功能：即通过科学化和体系化的结构性安排，在系统的现行规范或者增补规范中表达符合时代社会认知的价值共识，并约束司法中的价值判断。因此民法典通过建立体系来揭示价值，进而指导科学思维，三种功能浑然一体，不可分割。
（西南政法大学行政法学院讲师 朱林方发言）
朱林方发言要点：
传统民事规范的法权逻辑立基于家庭而非个人。近代民法以权利能力为核心的一系列法权构造，使个人走出家庭，获得了独立的主体资格。以个人主义为方法论的民法所塑造的“人”，其假定只有原子式的个体才是真实存在的唯名论意义上的个人。以单向度的人为哲学图式的个人化民法强势挺进，恰恰导致了在价值上抑制个人的自反性后果。只有补齐了“家”的维度，民法才能呈现出正确的“人”的形象。“两户”是民法为回应中国人的生活方式和意义世界、通过创造性转化提炼内生性规则的典范，依然拥有强大的生命力。经验研究表明，从过去到现在，中国社会的基本经济单位，一直是家庭，而非个人。中国民众至今依然践行一套“家庭主义”的行动逻辑，以家庭为意义世界的内核。此亦民法典彰显“中国性”的必然路径。
（中南财经政法大学法学院讲师 刘征峰发言）
刘征峰发言要点：
在德国，《一般平等待遇法》的起草和颁布引发了私法学界的激烈争论。这些争论是实质上隐含了古典民法观和现代民法观的交锋。在第一个层面，禁止歧视原则进入民事交易关系进一步印证了“私法的封闭性和自我繁殖技能不过是神话”的动检。第二个层面，浸染价值而非逻辑属性的反歧视机制表明了人权和基本权利效力的整体性扩张。这一扩张的背景是民法作为市民社会宪章的功能性丧失。不被歧视这项基本权利经由“国家塑造社会的权利” （社会国原则）进入到民法。民法的主体性意义逐渐势微，工具性意义被强化。在第三个层面，传统民法的形式平等观受到挑战。在私人领域和国家向社会融合的过程中，民法平等观必须屈从于宪法的平等观。
（浙江理工大学法政学院讲师 刘颖发言）
刘颖发言要点：
现行民法体系中的立法目的条款的文本表达和当前各版本民法典总则草案中的第一条在逻辑层次结构、基本定位和内容表达上等存在诸多不足。为保持法典的安定性，作为立法价值的立法目的条款应排除不必要因素的影响。基于此，民法典中立法目的条款的文本设计应统合民商关系，彰显商法价值，协调民法和其他法律的关系，协调两岸四地法域等。
（浙江大学光华法学院博士研究生 朱晶晶发言）
朱晶晶发言要点：
“返还”作为民事救济途径之一，在现有民事规范中呈现出金字塔式的三层结构七种模式的架构。这七种模式并以不同的联结点作为齿轮和轴承，相互交织出返还权利的竞合和返还效果的交错等关系。然而，以这种复杂的姿态架构起的返还体系却有失效率性。返还权利与返还效果的混杂增加了返还体系的复杂性、提高了统一理解条文的困难性。返还体系现在存在的这些问题都是我国正面临的，并且是在编纂民法典中应极力避免的。
（山东财经大学法学院讲师 李云霞参与会议）
（大连海事大学法学院副教授 王文军参与会议）
