近日，由浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主办的互联网法律论坛第一期：“互联网犯罪销赃问题研讨会”在杭州庆华酒店顺利举行。
本次论坛得到浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院和浙江省公安厅的积极协助。论坛邀请了浙江省公安厅刑侦总队副总队长徐春法、浙江省公安厅刑侦总队侵财犯罪侦查支队长刁松龄、浙江省公安厅法制总队支队政委叶新杭、浙江省高院刑二庭副庭长周德金、浙江省检察院侦查监督副处长贾海平、浙江大学光华法学院教授阮方民、浙江理工大学法政学院教授何邦武、浙江省警察学院经济犯罪侦防研究中心副秘书长周建达副教授、阿里巴巴安全部总监连斌等来自各高校、各级司法机关、部分互联网企业的法律工作者等40余名专家、学者与会，互联网法律研究中心高艳东副教授担任本次论坛主持人。
论坛聚焦了司法实务中多发频发且犯罪形态和手段多样的新型网络犯罪中的热点问题，集中就“互联网领域共同犯罪的认定”、“互联网犯罪中的主观‘明知’的判断依据”、“互联网领域犯罪中赃物数额的认定标准”、“技术灰黑产从业人员共犯成立的条件”和“应确立什么样的新思维以应对互联网犯罪”等五个方面内容，进行了广泛的研讨。
本次论坛以新型网络犯罪案件为研讨对象。其案情大致如下：
A诈骗团伙在多家宾馆、出租房设立窝点实施诈骗。A诈骗团伙使用诈骗手段，骗取利用被害人支付所获得的等价值点券、话费充值卡、点卡卡密（如100元面值价值100元）。为将手中大量的点券、充值卡密变成现金，故A诈骗团伙以低于市场价的价格（如100元面值97元），卖给以易某某为首的B洗钱团伙用以洗白诈骗款。B洗钱团伙收购点券、话费充值卡、点卡卡密后，将这些充值卡以低于市场价（如100元面值卖出去98.5元）卖至C点卡回收平台，C点卡回收平台留取利润后将钱打至B洗钱工作室账户后，B洗钱工作室留取利润后使用账户（非工作室人员账户）给A诈骗团伙指定银行账户汇款，完成洗钱工作，帮助A诈骗团伙逃避侦查打击。B洗钱工作室有股东、老板易某某和员工。易某某接手曾被公安机关打击的xx网，向各大股东收取QQ号后成立B洗钱工作室，招录赵一、钱二、孙三和李四等4名员工进行洗钱活动。4名股东，主要提供A诈骗团伙的QQ号。
一、互联网领域共同犯罪的认定
主要争议是，4名员工在不同时间操作同一台电脑，目前无法证明每一员工工作时间内接受了多少黑号，但可以证明4名员工总计接受了多少黑号。
与会者就本案工作室员工以及股东是否成立共犯问题，普遍认为：根据“一人行为、全部责任”原则和传统共犯理论，从本案现有的客观证据判断，本案成立共犯。
高艳东认为：在认定共同犯罪时要注意“一人行为、全部责任”的原则。但在量刑上，可以区分主从犯，差别对待。本案的性质也是共同犯罪，各员工和老板，各自分工有所不同，但只要没有超出概括故意，每个人对所有收购数额都要承担责任，认定员工、股东成立共犯没有问题。
夏立强认为：在认定员工能否构成共犯的问题上，适用传统犯罪理论。有些观点认为员工因领取固定工资报酬不高而不构成犯罪，但这只适用于开设赌场罪，不能随意扩大到本案。关于股东是否构成帮助犯，股东提供的货源、客户是经营的关键，侧面证明股东在本案中发挥很大的作用，应当认定为帮助犯。
周建达强调：共犯的认定上可以从众多客观证据入手而不是仅仅依赖口供。如果坚持僵化思维，将共犯的成立建立在口供的基础上，可操作性极低。只要证据客观真实、取证合法且具有关联性，不是孤证，有足够说服力，一样可以认定其为共犯。至于数个共同犯罪人在无差别地实施赃物接收工作中，难以确定某一笔具体的交易究竟是谁完成的，并不影响共犯的成立。因此，按照“部分行为全部担责”的共犯认定原理，仍然可以认定其成立共同犯罪。
二、关于犯罪嫌疑人主观明知的认定
与会者分别就其中的实体与程序问题发表了自己的看法。
何邦武认为，从诉讼与证明角度来看，本案中关于认定嫌疑人主观是否明知在以下几点上需要澄清：
一是尽管本案有互联网这一犯罪的新兴载体，但证据的适用仍然是传统的证据理论和证据方法。因此，仍然应当遵循刑法有关洗钱罪的犯罪构成理论，并以此涵摄构成明知的事实。
二是在缺乏犯罪嫌疑人承认以及被害人陈述等直接证据的情形下，本案对明知的认定只能依靠间接证据。再倚赖经验法则从为数众多的间接证据中选取出可证明案件事实并形成证据链的那部分。
三是在间接证据的使用中，必然涉及推定的问题。为防止使用间接证据进行推定可能产生的偏误甚至悖谬，唯一可行的方法是保证所搜集的间接证据全面、系统、真实，通过间接证据形成的证据链符合事实发生的逻辑。在这一过程中，除了既有的证据规则外，仍然需要求助于经验法则。
四是办理此类案件时，可引入情状证据的理论，作为辅助推论。情状证据可结合其他间接证据综合判断，帮助巩固已有的证据链所形成的证明力。实践中，侦查机关也常常使用直觉和逆向思维破获案件，可资证明。本案让实务部门感到畏难的根本原因，仍在于我国现行的“客观真实”的证明标准理念和与之相关的印证模式即口供等言词证据与其他事实的相互印证的传统证明模式，因此，此类案件的惩治还涉及诉讼理念的变更。
高艳东认为，认定该案中犯罪嫌疑人主观是否“明知”，需从4个方面进行分析：
第一，认定主观明知不能依赖口供，可以通过其他证据认定、推定主观明知。线上的技术型犯罪，应当摆脱对口供的依赖，在认定明知的标准上应当客观化，以技术分析、数据推算，来推定明知。
第二，明知的可能性即使很低，也可能构成故意犯罪。故意的“明知会”包括“必然会”和“可能会”，结果发生的可能性极低，也可能是故意犯罪。
第三，对不同犯罪的明知程度应当有所区别。司法实践中一个误区是，对所有的故意犯罪，都要求达到故意杀人罪的证明程度。
第四，对事实的明知、对违法性的明知，两者的证明责任不同。按照大陆法系的构成要件理论，对于构成要件事实的明知，证明责任在控方；如果是违法性认识错误、或者对规范要素认识错误，证明责任主要是辩方。对于点卡是白卡还是黑卡，属于规范性要素的认识错误，更多应当由辩方承担证明责任。
连斌认为，洗钱团伙在主观上不仅是推定的明知，更是事实上的明知。在认定该案事实上的明知上，存在以下可资证明的事实：
第一，从点卡、充值卡销售行业本身上讲，市场上销售的正规点卡、充值卡的来源和价格是非常固定的，利润空间狭小。洗钱团伙主犯易某某有销售点卡经验，自然清楚合法运营的低利润。所以，为了取得高额利润选择去做存在大量非法业务的回收行业。
第二，从经营主体资格角度上分析，对于从事营利性的网站，按照国家规定要求经营主体拥有ICP证的。从经营主体资格上，证明易某某不具备经营主体资格，即是非法的。
第三，从点卡、充值卡的价格来讲，鉴别入罪与否的标准是价格是否“明显低于市场价格”，本质上说，价格差距是否会对社会造成极大危害性。鉴于互联网犯罪的特殊性，我们在考量价格标准时要将绝对价格差和相对利润率作综合考量。
第四，从销售对象与销售模式来讲，正常的点卡、充值卡销售是一种B2C模式。但本案的经营模式与正常的点卡销售流程相反，是一个非常不正常的销售经营方式，再者其并不具备主体经营资格，所以可以推断其主观是明知的。
第五，从案件证据显示，一方面，有书证，从记录本上的言语可以看出其意图是非常明确的，另一方面，从聊天记录上，比较多的员工、股东对收黑货是显然明知的。
所以本案就其事实而言，不管是行为还是证据，都可以证明其主观上的明知。
刘加伟认为，可以从市场和该团伙的反常交易行为两个方面认定该团伙在主观上是明知的。
从市场角度来看，该案件的性质类似于线下回收高档礼品、香烟、手机的行为。根据一般人的经验，线下回收的手机和烟酒中的多数都是受贿或者盗窃而来的赃物，交易时双方往往也是心照不宣。从本案的交易聊天记录中就可以看出双方交流极其简单，语言意思模糊却顺利达成交易，因此可以推定主观上是明知的。
其次，从该团伙的反常交易行为来看，该团伙存在两个违反常理明显规避调查的行为：一、从网络交易平台上的点卡、充值卡回收商家看，买卖双方不选择交易平台的担保交易系统而选择直接划账的方式进行交易。点卡交易是欺诈风险最高的交易之一，通过直接划账的方式交易缺少担保。二、正常的市场交易一般都会使用自己的银行卡，而本案中资金运转基本上都是使用他人的银行卡。
因此，该团伙成员在交易时主观上应当是明知为黑卡交易或者存在大量黑卡交易的。
阮方民就本案是否应当认定为概括故意的问题，提出了自己的看法。认为该问题的论断需要放在中国的刑法语境下来认识。在国外，违反刑法的行为肯定具有犯罪故意，但在中国，刑法规定的行为未必就是刑法上的犯罪。所以存在着违法故意与犯罪故意的界分。
收购点卡可能会有合法、违法，甚至犯罪三种界分，在主观上就可能有违法故意和犯罪故意，但违法故意未必就不能定罪。司法实践基本上是按照客观主义的定罪方式，即按照客观结果来判定主观犯意。
按照这种理论，即便收购点卡存在合法、违法、甚至犯罪3种情况，只要能够证明点卡是犯罪所得的客观事实，那么通过司法推定就可以认定为犯罪故意。因为易某某接手之前的“xx网”屡受打击，说明存在高风险，易某某接手“xx网”就应当接受高风险。不过，需要注意的是，明知不等于确知，需要有合法主体通过适当的程序对原有条文加以解释，唯此方可适用于司法。
王国芳认为，从嫌疑人的行为和客观情况两个方面来看，应当认定嫌疑人主观上属于明知：
第一，易某某在接手“xx网”之前寻找上游诈骗团伙未果，经人介绍接手“xx网”后发现有大量黑货并进行积极交易，易某某积极寻找黑货的过程及行为就证明其主观上具有直接故意。
第二，在易某某接手“xx网”之前，该网曾因收黑卡多次被公安机关调查过并且其员工也曾因此被调查，易某某清楚该情况仍然接手“xx网”，这也能证明其主观上有收黑卡的故意。
叶新杭认为，在认定嫌疑人主观上是否明知的问题上可引入“混合故意的概念”。因为对行为人来说，所收点卡既收白货也收黑货，表面是概然性，实质是混合罪过。
从法律上来评价，在混合故意的前提下，只能通过逆推的方法来确定，即判定行为所指向的对象的属性。比如有10个产品，如果10个都是正规的，则行为人主观上没有诈骗故意，但是如果10个产品中有正规产品，也有不正规产品，剔除正规产品后再评价不正规产品。进而言之，在肯定混合故意的基础上，会涉及证明标准的问题，即剔除白货后，面对大量的黑货，在证明标准上可以采用类似于抽样取证的概然证明标准，来解决本案的认定问题。
周德金在解释了关于犯罪主观故意的认定的同时也表达了对适用“推定”来认定主观故意时的担忧与谨慎态度。
第一，推定并非必然对应概况故意，很多情况下，推定适用于直接故意。我们应当区分客观、全面地区分主从犯的主观故意。在有些情况下，主犯是直接故意，但是从犯可能是概况故意。直接的故意与概况的故意的不同，体现了犯罪分子主观恶性的不同。
第二，关于大家讨论的“推定”。一方面，我们应当注意，推定不等于认定，它是一种经验主义而不是逻辑主义，用它来认定事实存在不周延的风险，需要小心，需要谨慎，不能以主观臆断代替证据认定。另一方面，推定又是一种宝贵的司法经验，实务中很多案件通过推定，可以达到一定程度的确认。我们要珍惜宝贵的司法经验，合理地运用推定手段。
周建达认为，本案的性质仍属于传统犯罪，只是嫁接了互联网而变得复杂，所以在认定犯罪嫌疑人交易时主观上是否存在“明知”这个问题上，较之传统案件的确存在一定技术上的难度，但是从以下几个角度仍然可以证明犯罪嫌疑人主观上是“明知”：
第一，从收赃、销赃的价格角度来看，百分之三百甚至百分之五百的“相对利润率”，再结合成百上千万的巨大交易额，足以证明其符合“明显低于市场价格”。
第二，实践中除了抓现行的外，绝大多数犯罪分子都倾向于竭力否认自己的犯罪意图。因此，我们不能做机械认定，而应当通过事实来认定。如果我们全面地审视本案的证据，就会发现，在犯罪嫌疑人的口供，比如犯罪嫌疑人易某某交代员工为不留下证据，不走旺旺只通过QQ交流，如何规避敏感问题，以及证据所列示的员工与卖卡者的聊天记录等等，都可以推定犯罪嫌疑人在交易时，主观是明知是黑卡或存在大量黑卡的，而大量收购的。
贾海平和夏立强总结认为，在新领域面对新问题，大家采取不同的标准甚至有不同的认识是正常的，而且若想一步到位做到传统与新型问题天衣无缝的对接也是不可能的，相反，面对这些新情况，众位专家学者分别从不同角度就“主观”问题展开讨论各抒己见，对于新问题的解决反而有很好的促进作用和启发。
三、面对待处理的巨额涉案灰黑产该如何认定
“主观”及“共犯”两个问题是本次会议讨论的重心，多位专家学者根据不同的出发点和视角提出了自己的见解，认为嫌疑人主观上在收购点卡点券时属于直接故意，明知对方是黑卡或者存在大量黑卡，工作室员工和股东也都成立掩饰隐瞒犯罪所得罪的共犯。
不过，在另一个亟须解决的问题上大家都一致认为缺乏统一完善的标准或解决办法，即几十万级别的互联网灰黑产通过公、检、法机关相互配合是可以查清处理的，但是目前该案所涉及的互联网黑灰产规模达到5000多万级别。但是由于涉资金额巨大，跨地域广，案情复杂等现实原因，实务中难以将全部资金中的合法交易款与灰黑产分离。对此，贾海平，连斌，徐春法，叶新航，周建达分别发表了自己的看法和意见。
贾海平认为，在取证方面，互联网领域涉及面很广，实务中很难把所有的证据完全取到位，所有的对象都查证清楚。对于部分案件已经查明的自然可以顺利定罪，而对于剩下的五千多万交易额的认定，确实是个难题，需要我们进一步寻找有效的解决办法。
连斌认为，现在的互联网犯罪有其不同于传统犯罪的特点，即互联网犯罪经常是跨地域甚至是全国性、全球性范围的，在这种情况下，如果一定要把洗钱团伙服务的所有犯罪对象都查清楚，是不可能的。那么，难道就因为无法每笔查清就放任不管了吗？显然是不可以的，所以，虽然无法笔笔查清，但是对于可以查清或者已经查清的赃款，可以采取查清一笔认定一笔的方式来操作。
徐春法同样认为，本案中的5000万如何认定的问题，全部调查清楚每笔都是赃物是不可能的，所以需要采取抽样取证的方式，只是这种抽样取证的标准需要进一步确定。不过，叶新航认为，面对大量的黑货，可利用抽样调查，但就是证明标准或者证明过程在客观上有困难，所以可以在肯定刑法混合罪过的基础上，剔除白货，在证明标准上采用类似于抽样取证的概然证明标准，来解决本案的认定问题。
周建达认为，对于已经查明的几十万黑灰产，查处多少，认定多少。但是，对于还未查清的几千万巨额账目，由于难以区别白卡黑卡，并且根据我国现行的《刑事诉讼法》，对于销赃类案件，并不存在举证责任倒置这样一种制度设计，所以非法数额的认定难度很大。
我个人认为，可以考虑两种办法：第一种是相对积极的做法，就是在明确认定若干笔非法的黑卡交易数额的基础上，让销赃者再去明确指认剩下的哪几笔是合法的白卡交易，然后进行核实，之后在总的犯罪数额当中予以剥离，即剩下的按照犯罪数额予以认定。第二种是相对保守的做法，即在前期，采取司法打击的办法，认定一笔打击一笔。然后，考虑通过其他一些配套制度或者措施，做好再犯的遏制。
四、转变思维和办案方式，以全新的理念迎接新型犯罪的挑战
随着互联网技术的发展，传统犯罪借助互联网技术演变为“互联网+”犯罪。互联网犯罪日益呈现出分工精细化、利益链条化的特征，催生了专业化的犯罪团伙和大量新型的犯罪形态。互联网犯罪的涉及面广，跨地域甚至跨国界犯罪现象明显，对社会造成严重影响。《中华人民共和国刑法修正案（九）》针也对互联网犯罪做出规定，如新增加编造虚假信息犯罪。从上述案例出发，在场的专家们对互联网犯罪提出自己的看法。
周德金认为，互联网的确给社会带来很大的影响，我们司法部门该如何应对互联网犯罪？
一方面我们的法律滞后于社会的现实发展，我们要及时转变观念,跟上时代变化，及时研究、了解互联网背景下的犯罪新变化、新方式、新动态。
另一方面，万事百变不离其宗，互联网犯罪较之传统犯罪有很大变化，但犯罪的本质却是不变的。我们要抓住本质，透过现象看本质。在区别罪与非罪，此罪与彼罪时，我们要坚持犯罪构成要件的实定化，不能被现象所蒙蔽，不能轻易地跨越刑法的规范性。
徐春法则认为，在具体办案实务中，面对互联网+犯罪，我们不能再固守传统的办案思维，而是应当运用互联网+的思维来解决新问题，以免陷入滞后现实的困境，因为现在很多犯罪已经脱离了传统的时间、空间概念，例如最近省厅组织侦办的“6.25”电信网络诈骗案件，一个犯罪链上涉及多个犯罪团伙，团伙之间并不认识，如果固守传统的办案思维，是很难进行操作的。
周建达认为，第一，就案件性质来讲，该如何理解或定位互联网犯罪的性质？现在，理论和实务界基本上存在两种不同的理解：
一种理解认为，互联网犯罪属于“‘互联网+’犯罪”，即互联网犯罪是一种有别于传统犯罪的新型犯罪。另一种理解则认为，互联网犯罪属于“犯罪+互联网”，即互联网犯罪只是传统犯罪的互联网化。尽管较之传统犯罪，其形态上有所变化，但本质上仍然没有脱离传统犯罪的基本构成要件。
我个人认同第二种理解，即互联网犯罪属于“犯罪+互联网”，因为“‘互联网+’犯罪”是一种新型的犯罪，属于现行刑法所规定罪名之外的新罪，而这类犯罪在司法实践中往往会处于无法可依的困境。
阮方民也提出要转变传统思维。认为面对新型网络犯罪，如果法律思维方式不变革，仍用解决传统犯罪的思维方式或者司法解释去处理，是行不通的，因此需要法律思维方式的变革。比如刚才公安机关的同志提出“推定”的思维方式，对我们是有启发的。再比如网络犯罪是一种“非接触式犯罪”，这与以往的网下犯罪都是有很大不同的。
所以，面对这些新的犯罪手段与新的犯罪方式，司法实践在证据的证明标准上、在解释法律方式上都要有新的法律思维去应对。同时也应当注意，不能在证据的证明标准上、法律解释方式上漫无边际，随意扩大，要有底线。因为刑法上要求遵循罪刑法定原则，而罪刑法定原则在面对新型网络犯罪时，其底线在哪里，值得研究。
总之，在转变法律思维时既要有利于打击新型犯罪，也要保持应有的法律底线边界，两者应当同时加以考虑。在保持刑法足够的张力以适应打击新型网络犯罪的同时又避免伤及无辜。
刁松龄认为，从办案难度上讲，除了资金往来，传统团伙销赃犯罪可以从以下三个方面来认定：一、主犯是否明知、是否事先约定；二、分工合作过程；三、非法交易价格是否明显低于市场价格。
但是若按照该传统认定方法，本案难以确定是否为团伙销赃犯罪。首先，主观方面，是一种概括性的明知；其次，分工方面，互联网犯罪不存在分工之说；最后，获利方面，本案交易价格未必明显低于市场价格。
所以，如果仅从传统的标准来认定是存在难度的，但互联网犯罪案件社会危害性大，态势愈演愈烈，需要严厉打击，重点整治。因此，要摸索出新的措施办法，比如主观认定上需要法理的支持，再比如销赃问题上概括性的故意能否认定，黑白货比例各是多少，取证应该取到什么程度，应该形成什么样的共识、什么样的原则，对于打击互联网犯罪犯罪来说有实践指导意义。
高艳东同样认为，在互联网时代，一些“应当知道”的情形应当认定为间接故意。过于自信过失与间接故意之间的界限细如发丝，当违法事实累计到一定程度，如店铺假货投诉过多、收购的物品不断出现赃物，“应当知道”完全可以转化为“放任”。司法解释也经常把“应当知道”解释为“故意”，如2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》就规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。”
在互联网时代，“你懂的”是一种自我保护，也是心知肚明。可以预见，未来，互联网上的一些违法犯罪，基于经验和行规，更多的“应当知道”将被认定为间接故意。
在在自由发言阶段，徐春法指出，通过这次互联网黑灰产研讨会，可以发现，法律有一个逐步完善的过程，认识也是一个逐步提高的过程，十分感谢在座的专家、教授、领导，我也是第一次参加这种形式的研讨会，感悟很深。
对于这一类犯罪，按照目前的工作情况，是很需要这种研讨会。经过统计，全省的诈骗案件达到48个大类，260多种方法，再细分会更多。全省的案件从2005年的2万多起到2015年的12.7万起，从未有一类案件的增长幅度会如此之快。今年在由公安机关、三大运营商、银行、互联网公司等组成的11个地市反诈骗中心的努力下，1至11月份的案件与去年同期相比已经下降了5.5个百分点，即总的上升势头已经被遏制。但是今年1至11月份仍有9.8万起电信网络新型诈骗案件。全省1至11月份受理的电信网络诈骗案件占到了全部侵财案件的17%。虽然案件数量有所下降，但去年损失金额是15.42亿，今年损失金额已经达到18亿多。全省诈骗案件数额在百万元以上的有140起 ，千万元以上的是6起，其中诈骗数额最高的案件达到了3597万。诈骗数额达千万的案件全国有14起，浙江就占了6起。
浙江的形势十分严峻，案件类型有48个大类，是职业化、智能化、“互联网+”的犯罪，并且空间、时间跨度都很大，所以侦查、起诉、审判过程都需要用“互联网+”的思维。公安部、最高人民法院、最高人民检察院就今天的部分问题正在商议解决，另外还包括公检法管辖、证据规格等问题。通过今天这种类似形式的会议能形成更多的共识，就“1.06”专案的共同犯罪、主观明知问题基本解决，就数额认定问题存在不同的意见。我们进行了大量的工作，进行了透彻的研究，感谢阿里巴巴的大力支持，目前所研讨的案件已引起省厅的重视，省厅已组织全省公安机关携手打击，预期牵涉的面将更广，希望得到各界的支持和帮助。
（整理：童岚冉 审校：何邦武）
