2018年4月13日，由国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院互联网法律研究中心（“大数据+互联网法律”创新团队）主办，南京审计大学诉讼法研究中心承办的互联网法律论坛第11期暨“破坏网络实名制行为的法律规制”研讨会，在南京审计大学（浦口校区）顺利举行。参加本次论坛的有来自江苏省南京市、苏州市、广东省中山市公检法系统和阿里巴巴集团的实务专家，也有来自苏州大学、南京师范大学、扬州大学、浙江大学、南京审计大学等高校的学者。
本次论坛由南京审计大学法学院何邦武教授主持，以“破坏网络实名制行为的法律规制”为主题，围绕以下议题（但不限于）展开研讨：
一、破坏网络实名制行为的法律规制问题；
二、出售网络店铺的网络电商交易平台的法律责任问题；
三、利用网络侵犯公民个人信息罪的理解和法律适用；
四、互联网制售假货案件中的取证问题；
五、互联网制售假货案中电子数据的认定和适用问题。
南京审计大学法学院刘爱龙院长首先致辞。刘院长向在场所有嘉宾对此次论坛的支持和参与表示感谢，并向论坛与会专家介绍了南京审计大学法学院的基本情况、近期发展和已取得的成果，同时期待在未来与各位专家学者、各高校、各单位有更多的交流与合作。
刘爱龙院长致欢迎辞
其后，刘爱龙院长代表南京审计大学法学院聘任阿里巴巴集团安全部总监连斌先生为法学实务导师。连斌先生热情地接受了聘任，并致辞表示感谢和加强与南京审计大学法学院合作的愿望。
刘爱龙院长聘任阿里巴巴集团安全部总监连斌先生为法学实务导师
聘任仪式后，连斌先生介绍了目前互联网犯罪的历史背景与现状，并重点介绍了南京市办理的“反向炒信案件”以及南通市办理的“恶意刷单非法骗取红包案件”。对于江苏省在网络犯罪治理中“敢于做第一个吃螃蟹的人”的创新突破精神，连斌先生表示了极大的赞赏。
连斌先生致辞
随后，来自阿里巴巴集团的另外两位实务专家向与会人员介绍了目前互联网犯罪的新形势、新背景。
阿里巴巴集团安全部专员黄波关于网络实人认证领域黑灰产现状的报告
阿里巴巴集团安全部专员黄波作了关于网络实人认证领域黑灰产现状的报告。黄波向大家介绍了如何认证黑灰产业链，特别分析了“兼职认证”案件打击难点。同时，黄波就该问题发表了以下几点看法：目前，在量刑标准方面，非法获取、提供出售公民个人信息的行为都构成侵犯公民个人信息罪。司法实践中把非法获取过程中购买个人信息的费用作为犯罪成本并进行排除是不合理的，至少应当认定贩卖公民个人信息的所得为全部违法。另外，在证据固定方面，实践中只需要根据转账记录结合犯罪嫌疑人的口供和其他证据即可实现证据固定。例如，犯罪嫌疑人的口供中涉及某几月份收入多少或者转账中明确写有“买卖某店铺”等关键词，这些信息相互印证即可认定。
阿里巴巴集团平台治理部专家林杰
阿里巴巴集团平台治理部专家林杰介绍了2002年－2017年阿里巴巴知识产权保护发展历程。他详细解释了阿里巴巴打假支架“三大策略”，即线上投诉处理、主动模型防控、线下打击、原创保护，并展示了2017年阿里打假特战队线下行动战果。同时，林杰通过一个典型案例让在场嘉宾了解一般制假售假的手法以及在实务过程中治假打假面临的问题与挑战。林杰认为，网络打假治假工作任重而道远，在新兴的互联网领域更是必不可少的一环。我们应该给予足够的重视和各方支持，对造假贩假的行为必须予以坚决打击。
在专家研讨阶段，南京审计大学校长刘旺洪教授、南京审计大学教务处主任程乃胜教授、《政治与法律》编辑江锴博士、扬州大学马荣春教授、中山市人民检察院徐业恒副检察长、南京市人民检察院何林生检察官、南京审计大学靳宁博士、南京审计大学何邦武教授分别对探讨议题发表了自己的见解。
刘旺洪教授：互联网犯罪所侵害法律关系的基本法理研判
刘旺洪教授的发言涉及三个方面的内容。
第一，互联网的犯罪客体的概念应当明确。互联网的犯罪客体是判断互联网犯罪社会危害性的主要标准，这里的客体分为计算机系统（或者网络系统）和公民个人信息安全两个方面。刘教授认为，个人信息安全的内涵与传统的隐私权是两码事。个人信息有三种意义：与个人身份密切相关的信息，与个人财产利益、人格名誉紧密相关的信息以及个人隐私。而互联网时代个人信息的商业效用由于互联网的积聚效应而被放大，这样就带来三个反思：传统观念中有哪些需要坚守？是否原有传统概念被颠覆？原有概念如何应对网络时代变革？
第二，言论自由与网络实名制有冲突。如此一来，网络实名制的内涵与外延，网络实名制的类型等都需要加以界定。我们应该反思自由与秩序的关系、网络治理中的基本价值取向是什么、自由与秩序两者之间哪一个更重要这三个问题。
第三，刘旺洪教授提出了不确定空间的治理问题。实名制是力图使这种不确定性具有相对确定性的方法之一。但即使实施了实名制，这种不确定性也远比物理空间中案件的不确定性要大。他还提出我们将面临两个挑战：第一，取证难度和司法成本难度较以往更大，传统的诉讼证明要求要改变。第二，互联网犯罪的犯罪成本极低，可否作为危险犯进行处罚。刘旺洪教授深入而有调理的分析发人深省，引起在场很多嘉宾的共鸣。
程乃胜教授：侵犯个人信息罪中基本人权问题分析
程乃胜教授首先从宪法学角度提出个人信息权是基本人权，必须以宪法规定为前提。然而，我国以及很多国家的宪法目前对此还没有直接规定，但并不影响我们将人权作为公民基本权利进行保护，因为基本人权具有不可或缺性。为此，他引用台湾地区民法学者王泽鉴先生在《人格权法》一书中提出的“个人信息权是人格权的基本组成部分”的观点进行印证。
程乃胜教授继而指出公民个人信息权应当包括个人信息自决权，认为“1983德国联邦非法人口普查案”判决能够提供新的思路。针对公民个人信息由公民自行决定于何时、于何种界限内公开个人生活之事实的问题，他指出，传统的隐私权侵犯是指公开公民个人不想公开的事实，而互联网背景下对隐私权的侵犯除了包含不想被公开的部分，还包括将在有限范围内公开的信息公开到无限范围的可能，而后者也是一种侵权。由此，时间和空间的界限也成为个人信息权利保护的非常重要的内容。互联网时代下个人信息保护应该契合这一角度，这需要具体的健全的下位法来进行系统地保护。程乃胜教授同时发问，公民个人信息权作为一种自决权，根据权利义务相统一原理，既然个人信息可以自决，那么在享受自决的权利下，在虚拟空间里的合法使用，是否会损害实体空间的公共利益？
最后，程教授对阿里巴巴集团致力于推动关于互联网法的讨论表示高度赞赏，认为这对于将来中国的法律率先在世界上从实体空间的规制走向实体+虚拟空间的共同规制有极大的帮助。
江锴博士：破坏网络实名制的互联网网络商铺买卖行为
江锴博士主要谈了以下几点看法。
首先，江锴博士认为，“破坏网络实名制的互联网网络商铺买卖行为”侵害的客体大多为公民的个人信息。就“公民个人信息的界定”，江锴博士指出，“不能直接关联个人身份但能关联到到公民个人人身财产安全的信息也应属于公民个人信息。公民个人信息核心应当是公民个人生活的安宁性”。江锴博士认为，在民事法领域，就个人处分自己信息的人而言，无论其是否知道信息用处都不影响其行为的合法性判断。
其次，从民事角度来看，利用他人个人信息从事网络商品买卖活动的人往往借助于个人信息处分者明知自己个人信息将被他人用作开设网络电子商铺，并签订所谓授权书来产生规避违法犯罪的因素。根据现有法律判断，此种规避是否成立和个人信息拥有者的授权行为与实际使用者关系如何定性存在争议。对此，江锴博士认为此类关系不是委托授权关系。根据《民法通则》第一百六十五条规定的“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章”可知，委托代理的关系是指代理人以委托人的名义实施委托代理的行为，但相应的收益应该归委托人所有。然而实际上，无论实际使用者从事非法或者违法活动，都并没有将收益给委托人，因此并不构成委托代理关系，他认为这更像是一种合同的权利义务转让。
因此，他认为平台和使用者之间是服务合同关系。对于此类合同的权利义务的概括转让，我国《合同法》有明确的限制性规定。根据该规定可知，网络商铺服务合同的转让在多数情况下并不具有合法性。因此，如果网络商铺出让方的授权使用行为既不属于委托合同、也不具有正当性，那就不会影响司法机关以侵犯公民个人信息为由将网络商铺受让方入罪。
最后，江锴博士希望在不久的将来，通过学界的理论探讨和实务界的实践研究，公民个人信息违法买卖的现象能够得到遏制，给互联网企业营造一个良好的运营空间。
马荣春教授：买卖网络店铺的交易平台的法律责任分析
马荣春教授从两个方面对该问题进行了阐述。
第一，我们目前面临的复杂的网络犯罪问题，特别是网络店铺买卖行为问题，既有宏观层面的观念问题，又有微观层面的技术问题。对此马教授认为，“哪里有人的行为，哪里就有秩序，哪里有秩序，哪里就有扰乱秩序，哪里有扰乱秩序，哪里就有法律责任。这种责任是从民事到行政到刑事的责任，包含一个责任阶梯，该责任的明确需要从立法到司法长期努力”。
第二，对于网络犯罪的复杂，法有限而情无穷，在互联网时代这一特征更加突出。目前，我们面对新型犯罪、新案件，总是下意识地把希望寄托在立法上，但立法又需要很长的时间来落实。然而，马荣春教授认为，立法不应该太过频繁，否则会损害立法的权威性和严肃性。由此，马教授主张“老歌新唱”，提倡我们应该受到透过现象看本质的启发，不要总是上升到立法层面，更多应该将视角放在司法层面，将理论联系实际，使司法更能解决问题。总之，针对互联网犯罪问题，缺少的不是立法，而是主动的司法。
综上，马教授认为，面对新类型案件的出现，立法是必然的，但不应该太频繁。我们还是要尽量从学术到实践，大胆的挖掘现有的司法资源让我们的互联网环境更加健康有序。
徐业恒副检察长：中山市检察系统在网络犯罪治理中的经验介绍
徐业恒副检察长介绍了中山市涉互联网案件的基本情况，然后分析了涉互联网案件的难点，即证据收集提取难、证据“三性”证明难、电子数据审查及证明难这三个问题，并向与会嘉宾介绍了中山市检察系统在网络犯罪治理中的经验：第一，要重视智慧检务，强化技术支撑；第二，要制定取证指引，完善证据规则；第三，要加强教育培训，提升审查能力。
针对治理问题，徐业恒提出了自己的对策建议：第一，要推动公安机关建立健全涉互联网案件技术指导、协作机制；第二，要提高涉互联网案件取证能力，这种能力的提升，一是要提升技术手段，二是要提升侦查人员的技术素养，三是要完善对口衔接机制；第三，要建立健全检察机关自身办案机制，包括建立对电子数据的技术性审查机制和探索专业技术人员参与办案的工作制度。
何林生检察官：江苏省网络电信诈骗犯罪现状及惩治对策
何林生检察官主要介绍了网络诈骗犯罪现状、主要作案手段以及案件最后的判决定罪结果，指出了网络诈骗犯罪呈现企业化、产业化犯罪的特点。
何林生分析了犯罪团伙成员加入团伙的动因，指出打击网络电信诈骗需要全社会综合治理：首先，要提高群众网络电信诈骗的意识，挤压网络电信诈骗的生存空间。为此需要提高一线普法意识，强化银行、电信主体监管意识，增强政府管理责任。其次，要加强通信安全监管，以构建网络电信安全防火墙。为此需要全面落实电信电话实名制，严格控制消息群发，对犯罪、退税、中奖关键词筛查屏蔽，以司法赔偿的案例来倒逼运营商落实监管责任。最后，要加控资金流向监管，斩断非法利益转移链条，用大数据技术堵塞短时间内异常资金转移，这也就需要阿里巴巴集团的技术支持。
靳宁博士：以刑法教义学的方法，对破坏国家网络实名制行为的刑法规制路径进行分析
靳宁博士认为，从已发生的破坏国家网络实名制案例的构造来看，一般会涉及到三方主体，即电商账号的卖方，电商账号的买方以及电商账号的交易平台。其中，买方可成立侵犯公民个人信息罪以及相应的后续犯罪，交易平台可成立非法利用信息网络罪，这两方主体行为的入罪理由争议不大，但对于买方行为如何定性则颇为棘手。由于卖方是自愿将本人注册的合法电商账号出售给交易平台或者买方，具有行使私权的外观，因此，该行为在刑法上是否有入罪的空间就成为富有争议问题。
对此，靳宁博士提出两种方案。第一种方案：共犯模式，也就是将卖方的行为作为共易平台设立后的帮助，实际上并不具有共犯（帮助犯）成立所必须要具备的帮助犯论处。共犯模式又存在两种情况：一是卖方成立购买方后续犯罪的共犯，但这里面临着共犯的故意以及意思联络难以认定的问题。二是卖方成立交易平台所犯的非法利用信息网络罪的共犯，但这里也存在问题，根据《司法解释》第八条，交易平台之所以成立非法利用信息网络罪，是因为其行为符合刑法第二百八十七条之一第一款第一项的要求，但卖方的行为显然不是对交易平台设立的帮助，而是在交行为与因果关系。第二种方案：正犯模式，也就是卖方的行为独立成立正犯。
何邦武教授：互联网刑事案件中电子数据的认定和适用问题
何邦武教授就“两高一部”2016年12月规定的互联网犯罪中的数额等问题的“综合认定”谈了自己的看法。何教授指出，从文义上看，综合认定的方法应该是与传统证明方法不一样的证明方式。传统方法强调“供证合一”的模式，而综合认定的方式使得这种传统证明方法更加丰富多元，使得处于“睡眠状态”的间接证据形成完整证据证明链的方法得以被唤醒，这必将引起证明标准、证明模式、证明理念的转变。但从制度的系统性原理来看，这一证明方式受到了我国刑事诉讼既有的以客观真实为目标的证明理念的抵触。同时，来自两高一部该规则相关制定者的解释，似乎仍然强调对客观真实把握的不容置疑，如此一来，“综合认定”在适用中仍将面临着如何突破既有刑事证明制度与理念的系列性难题。
苏州大学法学院副院长、博士生导师彭文华教授和南京师范大学博士生导师秦策教授作为与谈专家，总结了前述学者的观点，并结合相关观点发表了自己对有关互联网犯罪及法律责任的看法。
彭文华教授对会议进行总结
彭文华教授对会议全程进行了总结，结合各专家学者的观点，阐述了自己的观点。他认为，认定侵犯公民个人信息罪存在争议，因为公民个人信息权利毕竟也是一种自决权，自决权被滥用侵犯其他权利，并不等于自决权本身被侵犯。
秦策教授对会议进行总结
秦策教授认为：第一，实体责任要合理化的设置，要明确民事、行政、刑事责任阶梯，提高民事责任承担，降低使用刑法处罚的频率；第二，证据要求、证据标准的合理化设置，面对取证难的问题，我们是否可以降低证据上的要求，致力于形成多元化的电子证据鉴证的方法体系，例如借鉴美国联邦法律的“自我鉴证”的方式，同时加强司法认知，平衡办案效率和证据准确真实之间的关系。
在论坛的自由研讨阶段，与会嘉宾们踊跃发言，发表了自己对有关破坏网络实名制行为法律责任的看法。
从左上到右下依次为：石乐、毕晓红、黄琰、周朝阳
江苏省高级人民法院刑一庭黄琰法官认为：首先，在办理具体案件中，要针对不同的技术采取相应的规避行为。其次，实务中对于反映公民活动的信息的范围存在争议，应该进一步予以明确。如QQ密码、cookie信息、群体性的信息（小区居民的门牌号等）是否属于公民个人信息这类模糊性问题，应予以明确界定。最后，针对海量个人信息数据案件管辖权争议这一类型的案件应该由何地法院管辖，以及批量信息的数量认定等一系列问题都是办理具体案件中出现的较为棘手、有待解决的问题。
苏州市公安局网警支队中队长石乐警官指出，针对目前涉及破坏网络实名制的网络平台持有卖方所签订出售店铺信息的授权书而规避非法获取公民个人信息这一情况，虽然网络平台方可能从卖方手中获得了授权书，但是要具体分析授权书的相关内容，有授权协议并不必然得出买方取得卖方公民个人信息合法。针对探讨会中案例所涉及的卖方、平台、买方（使用人）三方，他认为买方可按照其购买含有公民个人信息的店铺信息所实施的下游违法犯罪或者购买公民个人信息行为考虑入罪；平台则可按照侵犯公民个人信息行为考虑入罪；而对争议最大的卖方，则要审查其主观恶性、对买方下游犯罪的明知程度，在达不到共犯标准的情况下，可以考虑按照《刑法修正案（九）》帮助信息网络犯罪活动罪来规制。
南京市雨花台区人民检察院公诉科周朝阳科长认为，关于此类犯罪存在定性争议，不同定性的法益导致的结果不同，这是首先需要厘清的问题。从阿里巴巴角度或者说商业价值角度出发，这毫无疑问侵犯的是财产权上的法益，但是对于个人来说，其定性还有待考究。目前，少量的公民个人信息并不能产生商业价值，只有海量的个人信息才会产生商业价值，这是大数据产生的商业价值。针对公民个人出售公民个人信息，在量上达不到犯罪的程度，用行政法来处理比较妥适，但是行政法上还缺乏对此类犯罪的规定，我们需要构建起从民法到行政法再到刑法的完整、不同层级的责任承担体系。而对犯罪方也就是卖方可以考虑根据具体情节定破坏商誉罪。
论坛最后由浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任高艳东作总结致辞。
高艳东主任：总结致辞
高艳东主任对整个论坛进行总结并陈述自己的观点。他认为，首先，民事有效与刑事违法属于两个不同层面的评价。在实践中，购买个人信息的人往往与信息所有者签订“个人信息转让授权书”，即使该授权是自愿行为，也不妨碍刑法在整体上进行实质评价，将购买者的行为评价为犯罪行为。其次，信息自决权不能否认购买者的刑事责任。公民个人信息首先是一种人格权，人格、身份具有强烈的人身属性，在现代文明社会不能随意买卖。因而，刑法应当规制这种交易人身权利的行为，信息自决权只是出卖者无罪的理由，但并不能否认购买者的刑事责任。再次，公民出卖自己的身份信息，必然会损害社会秩序，因而具有行政违法性。公民身份证具有双重属性——个人权益与社会秩序，公民个人信息的内容，不仅关乎个人权益，还涉及公共利益、影响社会秩序。出卖个人身份信息，虽然无罪，但可能属于行政违法行为。总之，互联网飞速发展，已经为社会的公共空间。如今，个人行为或权利在互联网中聚合、放大，私权的公共属性也日益凸显，因而，要从社会秩序的角度审视个人权利，防止滥用个人权利损害社会利益。徐玉玉等案件已经证明，买卖公民个人信息是电信诈骗、网络售假等乱象的源头，只有从实质上看清“同意型”个人信息买卖的违法性，才能够防患未然，维护网络空间的良好秩序。
至此，第11期互联网法律论坛圆满结束，与会嘉宾们和旁听人员还意犹未尽，让我们一起期待第12期互联网法律论坛的举办！
与会嘉宾（以姓名拼音为序）：
毕晓红：江苏省高级人民法院刑二庭庭长
程乃胜：南京审计大学教务委员会主任
陈俊涛：广东省中山市人民检察院员额检察官
程 科：阿里巴巴集团安全部运营专家
高艳东：浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任
管小东：江苏法德永恒律师事务所合伙人
何林生：江苏省南京市人民检察院员额检察官
何邦武：南京审计大学法学院教授
黄 波：阿里巴巴集团安全部安全运营专员
黄 琰：江苏省高级人民法院刑一庭法官助理
江 锴：《政治与法律》编辑
靳 宁：南京审计大学法学院讲师
刘旺洪：南京审计大学校长
刘爱龙：南京审计大学法学院院长
连 斌：阿里巴巴集团安全部总监
林 杰：阿里巴巴集团平台治理部专家
马荣春：扬州大学法学院教授
彭文华：苏州大学法学院副院长
秦 策：南京师范大学法学院教授
邵知渊：南京市人民检察院公诉一处员额检察官
石 乐：江苏省苏州市公安局网警支队中队长
徐文涛：阿里巴巴集团安全部资深运营专员
徐业恒：广东省中山市人民检察院副检察长
谢虹燕：阿里巴巴集团安全部高级专家
俞姗姗：浙江大学光华法学院互联网法律研究中心秘书
周朝阳：江苏省南京市雨花台区人民检察院公诉科科长
张 俊：阿里巴巴集团安全部专员
此外，南京审计大学、东南大学、南京师范大学、浙江大学部分师生，参加了本次论坛。
本次活动系“中央高校基本科研业务费专项资金”“国际合作区域拓展计划——一带一路国家合作”项目。
摄影：王轶峰 陆宸叶
供稿人：凌雯婧
