国家高端智库武汉大学国际法研究所所长、教授 肖永平
各位先生们、女士们大家好！我的想法主要是融通了传统国际法的国际公法、国际私法和国际经济法之间的衔接。谈到全球治理，作为国际法体系的组成部分，传统国际私法从国家主权出发，固守私法的域外适用，拒绝承认公法的域外适用；对私人主体规避国内法约束或独立创设规则没有提供约束机制。因此，今天的国际私法在全球治理中处于缺位的状态，这是一个不争的事实。
在“万国法”时期，国际公法与国际私法都是其组成部分。随着萨维尼“法律关系本座说”的确立，欧洲大陆的国际私法将国际公法与国际私法相分离，逐渐发展成为不同国家国内私法调整国际民事关系的“分配法”，它以追求个案法律适用结果的确定性为主要目标，通过法律选择规则将不同的民事法律关系分配到特定的法域，借用该法域的实体法规则解决国际民商事交往中的争诉问题。这种“分配法”从法律关系的性质入手，来解决个案中的具体问题。相比较而言，英美普通法系国家则重点解决国内法院的司法管辖权、法官在个案中的法律选择以及不同外国法院判决的承认与执行等问题，从而构建国际司法体系。因此许多国家干脆将国际私法归类到国内法体系中，并不认为国际私法是国际法。
因此，联系到今天的主题，在当下的全球治理强调多元主体互动管理国际事务和解决全球性问题的时代，如果仅仅从国家主权视角思考国际私法的作用与功能，则难以满足参与主体多元、运作机制多样的全球治理的需求。尽管只有国家同时具有立法管辖权、司法管辖权和执行管辖权，但是，当国际组织、社会团体、跨国公司乃至个人成为全球治理的主体以后，怎样调整它们之间立法管辖权的分配、司法管辖权的协调以及执法管辖权的合作，我认为需要利用和借鉴国际私法的现有规则，扩张国际私法的功能，创新国际私法理论，为全球治理提供合理的国际法规则。今天我的发言主题就主要从立法管辖权、司法管辖权、执法管辖权３个维度探讨国际私法如何通过功能扩张，参与到全球治理的过程中去。从以下四个方面展开：
一、管辖权的分类及其界定
传统国际法将管辖权分为制定法律的管辖权与对特定人或特定情势执法的管辖权。由于制定法律的管辖权主要是国家的立法功能，可简称为立法管辖权；而执法通常经由司法程序进行，因此执法管辖权常常等同于司法管辖权。
但是，人们越来越清楚地认识到，将制定法律等同于立法，将执法等同于司法，未免过于简单化了。因为实体规则的权威性尽管来自立法，但许多规章是通过行政条例，经由行政命令或者法院命令而生效的。而执法常常是通过行政而不是司法进行的，适用于非司法性执法的管辖权规则在许多方面与规范司法性执法的规则不同。那么，从司法管辖权、执法管辖权和立法管辖权这三个层面来看，传统国际私法应当如何做呢？
二、立法管辖权
（一）立法管辖权的根据及其限制
不同国家对个人、财产、行为或事件行使管辖权的实践并不相同，这些差异是由历史或地理因素造成的。在历史上，具有海洋优势的国家，如大英帝国，对属地管辖原则十分热衷，因为个人与财产出入其他国家的自由或不受限制的流动，在过去并不像大部分陆地相邻国家间那样便捷和频繁。而大部分欧洲国家对它们的管辖权持有更为开放的立场，因为欧洲大陆是由陆地或河流边界交织而成的网络，跨境流动方便快捷，国际交易更加频繁。
随着交通通信的日益发达、跨国公司的结构日益复杂，跨国间人、物、资金、数据流动日益频繁，一个国家根据领土之外的其他标准行使管辖权也越来越频繁。现代国际法逐步确立了以下５种立法管辖权根据：领土、国籍、保护原则、消极人格原则以及普遍管辖原则。
这里有两点需要注意：
1.以国籍为基准行使管辖权，对于自然人来说没有什么问题，但是由于各个国家对法人国籍的界定标准不一致，比如美国把受美国管辖的法人扩大解释为包括美国拥有或者控制的外国公司，这种标准的适用常常带来争议。
2.上述立法管辖权根据的行使都要受到合理性原则的限制，这是国际法的一项基本原则。也就是说，领土或者国际联系尽管是必要的，但并非在所有情况下，都构成一个国家行使立法管辖权的充分条件。
（二）不同国家立法管辖权的分配
各国依上述立法管辖权根据决定本国法律的地域适用范围和事项适用范围时必然发生交叉、重叠现象。国际私法将一国法律分为公法与私法，认为私法能在不同国家之间相互适用。公法却没有此种性质，各国通常不会适用外国的公法，这就是所谓的“公法禁忌”。这是传统国际私法的重要前提。
但问题在于，这个原则导致的结果是对涉及公共利益的公法事项，国际私法将无所作为。也就是说，只要各国恪守公法只能域内适用，涉及多国公共利益的跨国争议就无法由国内法来调整。但面对各国经济相互依赖性越来越强、联系越来越紧密的新情况，越来越需要确认公法的域外可适用性。例如，在国际金融监管领域，跨国金融机构在监管宽松的国家注册成立，接受该国较宽松的金融监管，规避监管严格国家的金融监管，但其活动可能对金融监管严格国家产生很大的负面影响，从而影响全球的金融稳定，造成系统性的金融障碍，如果不确立监管严格国家金融法的立法管辖权，对上述行为的追究就会面临障碍。
因此，国家之间只有相互承认对方公法在某些情况下能够相互适用，才能避免跨国争议无法可依，或无适当的法律可依。
（三）国内立法管辖权与国际立法管辖权的分配
随着全球治理多元主体的参与，国际组织通过制定国际条约规范大量的国际民商事交往行为，私人跨国经济活动参与者（如跨国公司、行业协会等）也通过自行创设规则，推广规则，使之具有习惯法效力，从而作为事实立法者参与全球治理。因此，如何在国内立法管辖权与国际立法管辖权之间实现合理分配，成为国际私法必须解决的问题。
可以看到，《民法总则》和今年的宪法修正都没有就“国际条约的适用”问题作出规定。实际上，在我国的学术界都是主张就国际条约的用处，对于国内立法管辖权和国际立法管辖权的分配需要有明确的规定。
（四）国内立法管辖权的分配基础
当代国际私法分配国内私法管辖权的基础是将私法规范分为任意性规范与强制性规范。如果涉及任意法的适用，需要根据冲突规范的指引在国内法与外国法之间进行选择；如果涉及强制法的适用，则直接适用本国的强制性规定。我国《法律适用法》第４条在中国国际私法立法史上第一次对强制性规范的直接适用作了明确规定，使强制性规范的直接适用成为中国国际私法的一项基本制度。我国国际私法研究一定要就强制性规范的范围适用条件做一个明确的指向规定，防止国内法院过度使用强制性规范。
三、司法管辖权的协调
司法管辖权是指一国通过其法院对人或物行使审判管辖权，只要该国与该人或物的关系足以使该管辖权的行使是合理的。传统国际私法只要关注法律选择问题，现代国际私法则越来越重视司法管辖权的基础、行使规则和协调方法的研究，形成了一系列具体制度。
不同国家之间也有了一些关于司法管辖权协调方面的规定，各国国际私法逐步建立起国家及其财产豁免原则、当事人协议管辖、一事不再理规则、不方便法院原则、先受理规则等制度来协调不同国家之间的司法管辖权，形成了非常丰富的理论与较好的制度。
但我认为，中国要通过国际私法在全球治理中发挥更大的作用，以下研究工作和制度变革显得尤为必要：
第一，尽快批准2005年《选择法院协议公约》。
第二，积极参与、引导海牙国际私法会议关于《管辖权公约》的制定。
第三，适当缩小我国专属管辖权的范围。
第四，在国际民事诉讼中确定“一事不再理”规则。
第五，研究适用用尽东道国救济原则协调不同国家司法管辖权的可能性。
在国际公法上的路径当地救济是个根本的规则，我们可以考虑国家法院在行使管辖权时是不是应该运用这个规则来受理案件呢？这个问题是值得研究的。
三、执法管辖权的合作
只要一国享有立法管辖权，该国就可以采取司法或非司法措施，促进本国法律的遵守，或者强制遵守本国法律，或者惩罚不遵守本国法律的行为。但是，上述执法措施必须与其指向的法律存在合理联系，相应的惩罚性措施必须经过正当程序认定，并与违法行为的严重程度相称。这就说明，执法管辖权相比于私法、立法管辖权来说，除了要遵守而合理性原则之外，更强调正当程序和比例原则。
具体说来：
第一，一国如果不享有立法管辖权，就不得行使执法管辖权。无论是司法性执法措施还是非司法性执法措施，都可能受到受影响的个人或相关国家的反对。
第二，具有立法管辖权的国家可以通过本国同时具有司法管辖权的法院来执行法律，但不能因为没有对某人有效行使司法管辖权而排除通过非司法途径执行法律。
第三，不享有立法管辖权的国家可以与享有立法管辖权的国家以适当的方式合作执法，以行使执行管辖权。
特别重要的是，与立法管辖权相比，执法管辖权的属地原则需要得到更为严格的遵守。作为国家主权的必然结果，一国官员在没有得到另一国的同意之前不得在后者的领土范围内行使执法管辖权。因此，执法管辖权的行使特别依赖于不同国家之间的合作。正因为如此，现代国际私法在国际司法协助的制度建设方面取得了很大进展，如域外送达、域外取证、外国法院判决的承认与执行、外国仲裁裁决的承认与执行等方面的实践与理论研究成果都非常丰富。
要适应全球治理的新要求，我认为需要进一步研究以下三个问题：
第一，如何加强不同国家之间执法机构之间的合作，建立新的合作机制。
第二，需要再诉讼保全措施方面进行制度创新。
第三，能否直接根据联合国安理会的制裁措施在不同国家之间直接开展执法合作。
四、中国国际私法未来的重点发展方向
总而言之，为了适应全球治理主体多元化的需要，当代国际私法不应该仅仅是法律选择法，还应该是立法管辖权的分配法、司法管辖权的协调法和执法管辖权的合作法。未来中国国际私法应该重点研究以下问题：
1.突破“公法禁忌”。
2.删除民商事立法中法律适用范围的规定。
3.明确国际条约和国际惯例在我国的适用规则。
4.限定强制性规范的适用范围和条件。
5.创新司法管辖权的协调制度。
6.扩大执法管辖权的合作范围。
7.规范私人主体参与全球治理的行为。
记录整理：王森 任竞怡
摄影：邱国强
审稿：金彭年
