世界银行前副行长兼总法律顾问、哈佛大学法学院教师 Ko-Yung Tung
就如本次论坛，“全球治理”与“国家主权”这两个术语通常以“和”字联结，一同使用。 然而，这两个术语通常被认作是互为对立的。因此，将本次论坛的主题称为“全球治理与国家主权的对比”，或许更为准确。也就是说，全球治理冲击国家主权，国家主权侵蚀全球治理。 但是，情况并非如此。 事实上，如果全球治理构建和实践得当，它不仅能与国家主权相协调，对其还有强化作用。我演讲的重点放在投资者权利和东道国利益之间关系。
2013年，习近平主席提出了“一带一路”倡议。该倡议旨在通过直抵西欧乃至非洲的海上丝绸之路和丝绸之路经济带，将中国与其西部、南部的邻国连接起来。倡议的五项既定目标是“政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通和民心相通”。现在，一带一路覆盖了70多个国家，占比超过全球GDP的40％，人口的62％ 和已知能源储备的75％。 这一宏大倡议将耗资约4至8万亿美元，涉及中国在道路、港口、机场、水坝、铁路和其他基础设施以及自然资源，高科技和金融机构方面的投资。
中国计划通过“一带一路”与欧亚大陆的其他国家建立联系，但在跨越国界时，她将不得不面对各种不同的法律传统，司法管辖区域，法律和争端解决机制。纠纷不可避免，但争端解决并不容易。
和外国投资者与东道国之间的争端相比，全球治理与国家主权之间的冲突更为明显、富有争议。外国投资争端通常通过相关双边或多边投资协议中规定的投资者-东道国争端解决机制（ISDS）予以处理。中国是130多个国际投资协议的缔约国，这些协议涵盖100多个国家且每份协议都是根据缔约国的不同而量身定做，这意味着，在投资争端中获得一致的结果将是困难的。 国际投资协议通常为外国投资者提供法律保护，使其不受东道国某些（不当）行为的侵害。这些保护措施包括国民待遇、 公平公正待遇、公平的征收补偿和最惠国待遇。
依据这些投资者 - 东道国争端解决机制而设立的仲裁庭，因东道国采取了某些措施（如为保护公共卫生和环境而采取的措施）而做出了有利于外国投资者的裁决，疑似侵犯国家主权。如果这些投资者、国家争端不能在根据全球治理规范进行解决的同时尊重合法的国家主权，它们将可能破坏“一带一路”倡议的既定目标。我将讨论其中某些案例，并建议改革投资者国家争端解决机制，完善国际投资协议的起草工作，以便在外国投资者的权利与东道国的主权监管权之间达成和谐平衡。
外国投资者来到东道国进行投资（如建造深水港口、仓库等)，如果东道国认为进口某类货物损害了本国的国家主权，会对这些商品进行没收。这类问题，历史上不乏案例。如1838年，清朝官员林则徐谴责英国向中国走私鸦片的行为。鸦片的引入不仅危害了广东省的经济，更严重损害了人民的健康。在中英沟通无法达成一致后林则徐没收了英商船运输的鸦片。作为反击，英国发动了第一次鸦片战争。该战争从1840年持续到1842年，中国最终赔偿2100万银元。而后英国又发动第二次鸦片战争、参加八国联军侵华战争，并侵占中国香港。这一国际争端解决手段被称作“炮舰政策”。鸦片战争以来国际争端的解决方式转变为依据国家间的外交协议或是双边、多边条约进行。现今，争端解决的方式更为多元化，但不变的是背后隐藏的外国投资与东道国主权间的博弈。下面，我将通过两个案例来进行讨论。
Philip Morris v. Uruguay
由于吸烟会损害吸烟者的健康，因此许多国家都会制定相关法律禁止国民，尤其是年轻人吸烟。而其中一些国家则采取了非常激进的方式进行禁烟，比如：乌拉圭和澳大利亚采用了“80/80”规则和“单一外观要求”（SPR）。规则中要求，健康提醒信息应占香烟包装80%以上的面积，且烟草企业对于其投放市场的卷烟产品在一个商标下只能有一种包装。
投资者认为乌拉圭的要求构成了对条约中的公平公正待遇、间接征收、伞状条款等规则的违反。针对投资者一方的仲裁请求，WHO和PAHO（Pan American Health Organisation）等以法庭之友的形式向仲裁庭提交了报告。仲裁庭认为乌拉圭的国家行为是在履行保护公共健康的法律义务，仲裁庭认可国家的监管权，但国家行为自身必须是基于善意且和公共政策目标之间不能不成比例。而单一外观要求（SPR）规则在仲裁庭看来是武断的且违反成比例原则。
Bilcon v. Canada
Bilcon是一家创立于2002年的美加合资公司。Bilcon 打算炸毁位于诺维亚斯科舍省（Novia Scotia）内迪格比内克半岛（Digby Neck）的一座采石场。联邦和省政府联合审查小组(JRP)进行了环境评估。基于联合调查小组的建议，加拿大和美国国家标准协会否绝了该项目，原因是该项目会对环境造成重大而不利的影响（包括“社区核心价值观”）。最终，加拿大及其地方政府拒绝为Bilcon公司颁发经营许可证。当时，加拿大参与并签署的北美自由贸易协定(NAFTA)中有这样的条款：“每一缔约方应根据国际法给予另一缔约方投资者的投资待遇，包括公平公正待遇和充分保护与安全。”在以北美自由贸易协定为框架的争端解决机制下，联合审查小组的评估结果被认定为：“任意创造了‘社区核心价值观’的新标准，将人文环境、传统生活方式、价值观和文化融入其中。”加拿大违反了北美自由贸易协定第1105条的公平公正待遇。
这些案例反映了外国投资者和当地政府之间的冲突。现在根据联合国以及欧盟的一些贸易协定，这一类型的争端还是有法可依的。《欧加全面经贸协定》中进一步保护了外国投资人在各个国家的利益的同时，进一步明确了东道国在保护环境方面的主导作用。相关国家可以调整自己的法律，调整法律的国家行为本身并不会侵害投资人的利益。欧盟投资者和国家间争端解决机制范本中又增加了关于争端仲裁的相关内容，包括仲裁庭由15位成员组成，包括5位加拿大人、5位欧盟代表，还有5位其他国家或地区的代表。欧盟的ISDS的机制也在联合国的框架之下做出了进一步的仲裁相关安排。
实际上现行ISDS机制饱受争议，对ISDS的改革也是大势所趋，东道国和投资者之间的利益平衡可以通过新缔结的条约来进行协调，在涉及到公共健康和环境方面的问题在争端解决的过程中应当逐步实现有法可依。我相信中国在这方面也可以提出自己的主张、创造相关的机制促进外国投资在本国的发展。
谢谢大家。
记录整理：白睿博 倪竹
摄影：邱国强
审稿：马光
