2019年5月24-25日，由浙江大学公法与比较法研究所、耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心、中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心共同主办，国家“2011计划”司法文明协同创新中心协办，广东南天司法鉴定所支持的“行政规范性文件附带审查中美研讨会”The Sino-US Seminar on Incidental Review of Regulatory Documents在中国杭州的浙江宾馆顺利举行。这已是第八届中美行政法高端论坛，自2011年以来的系列研讨会在信息公开、决策公开、行政指导案例、公私合作等方面取得了丰硕成果。
此次会议主题为“行政规范性文件附带审查”，旨在推进我国行政规范性文件附带审查制度在理论和实务层面的进一步发展，并为最高人民法院相关司法解释的出台贡献力量。中国政法大学终身教授应松年以及来自耶鲁大学、美利坚大学、北京大学、清华大学、浙江大学等国内外高校学者代表，美国哥伦比亚特区法院、第九巡回法院法官以及国内各级法院法官代表等80余人齐聚西子湖畔，深入探讨行政规范性文件附带审查的相关议题。
案例研究是思考深化的切口，也是规则提炼的根基，本次会议立足于最高人民法院颁布的典型案例展开讨论。本次会议议程为三项：第一项议程为开幕式，第二项议程为研讨会，第三项议程为闭幕式。研讨会又分为主旨发言和三个单元，首先进行主旨发言，概括讨论行政规范性文件司法审查的重难点；第一、二、三单元将聚焦三个具体案例，以案例为基础，依次讨论其中蕴含的法律问题：行政规范性文件司法审查的附带性、行政规范性文件与上位法关系的判断、行政规范性文件制定机关意见的拘束力。
开幕式
开幕式由浙江大学光华法学院教授、副院长郑春燕主持。中国政法大学终身教授应松年，耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心资深研究员贺诗礼（Jamie P. Horsley），浙江大学光华法学院教授、常务副院长周江洪分别为大会作开幕致辞，表达了对会议研讨主题理论和实践价值的高度肯定。应松年教授指出，中国规范性文件附带审查的很多具体问题还有待深入研究，期待此次交流为中美两国的规范性文件问题提供更多有益的参考。贺诗礼女士以一段流畅的中文开场，表达了对会议的期待和中美友好交流的愿景。周江洪教授从案例与学术互动的角度肯定了中美行政法高端论坛的理论价值和现实意义。
应松年致辞 贺诗礼（Jamie P. Horsley）致辞 周江洪致辞
主旨发言
主旨发言环节聚焦“行政规范性文件司法审查的重难点”，旨在让中美双方代表能够概览性地了解中国规范性文件或者美国指导性文件在司法审查中的基本状态。该环节分别由清华大学法学院教授何海波和美利坚大学华盛顿法学院教授、美国行政会议首席法律顾问杰弗里•S•鲁伯斯（Jeffrey S. Lubbers）进行主题报告。
何海波教授以“中国法院对规范性文件的附带审查”为主题作报告。他从著名案例马伯里诉麦迪逊案引入，指出中美法官共同面临的难题——行政行为所依据的规范性文件的司法审查问题。何教授从规范性文件审查的性质和宗旨、纳入审查的规范性文件范围、规范性文件合法性的审查标准以及规范性文件审查的机构和程序四个方面展现了中国规范性文件审查的基本面貌。关于规范性文件审查的性质和宗旨，何教授指出，“附带性”决定了规范性文件的审查完全从属于被诉行政行为的审查；审查规范性文件要解决的不仅是合法性问题，还有可适用性的问题。关于纳入审查的规范性文件范围，何教授指出，判断一个文件是否属于规范性文件不是看名称，而是看实质；而对规范性文件的定义，应该从审查的具体场景出发去理解。关于规范性文件的合法性审查标准，何教授指出，在没有全面确立法律保留前提下，以法律法规规章作为上位法依据进行审查可能存在问题，审查时应区别不同类型，考虑社会目的和效果；法院不宜过于严苛地以程序为理由去要求和审查规范性文件；法院审查规范性文件时，明显不当标准有适用的空间。关于审查的机构和程序，何教授认为，应允许当事人向中级法院起诉或移送中级法院审理，可组织大合议庭或交审判委员会讨论决定；原告、第三人在诉讼的任何阶段都应可以提出请求审查规范性文件，案外人也可以发表意见。最后，何教授对中国规范性文件的附带审查表达了展望和期待。
鲁伯斯教授以 “美国行政法指导性文件的制定和司法审查”为主题作报告。他向中方代表介绍了美国联邦行政程序法（APA）定义下的“规章”，这成为了后续讨论的一个重要基础；还结合案例对司法审查的程序和实质方面作了详细讲解。鲁伯斯教授指出，行政程序法定义的“规章”包括任何对执行、解释或制定法律或政策的未来效果的表述或任何对行政机构的组织、程序或实践要求的描述。其中，有约束力的规章可称为“立法性规章”，其享有国会立法的同等效力，有约束力的立法性规章必须遵守行政程序法的程序规定；无约束力的指导性文件则称为“非立法性规则”，通常制定前不需要通过通知和评论程序，包括“解释性规则”和“一般性政策声明”。鲁伯斯教授指出，实践中立法性规章和指导性文件之间的界限模糊，这是美国行政法领域最棘手的问题之一。鲁伯斯教授以Hoctor v. USDA, 82 F.3d 165 (7th Cir. 1996)为例，介绍了美国不当制定非立法性规则在执法语境下被诉的情形。鲁伯斯教授指出，起诉者成功申请到对指导性文件的司法审查后，法院开始普通的法律和事实审查；如果法院认定规则违法或是独断、任性、滥用自由裁量权的，可以“撤销”（禁止适用）文件宣示的某种解释规则或政策。
何海波主旨发言 Jeffrey S. Lubbers主旨发言
第一单元 行政规范性文件司法审查的附带性
第一单元针对研讨案例“毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案”，聚焦于“行政规范性文件司法审查的附带性”进行研讨。本单元由中国社会科学院法学研究所研究员、宪法与行政法研究室主任李洪雷与美国爱荷华大学法学院教授约翰·C·赖茨（John C. Reitz）共同主持。
在主题报告环节，首先由衢州市中级人民法院朱桂英副庭长介绍了研讨案例的基本案情与争议焦点。然后由北京大学法学院教授王锡锌教授针对“如何判断附带性审查的‘附带性’”进行主题报告。王锡锌认为“附带性”的认定主要涉及到两个问题，第一，《行政诉讼法》第53条中的“一并审查”更多的是建立了一种对规范性文件的附带审查的机制，是审查具体行政行为时附带对所依据的规范性文件进行审查，其与具体行政行为的审查并非并列关系；第二，从附带审查的性质和功能来看，附带审查规范性文件时不应该局限于必须是行政行为的“依据”，只要具有关联性，法院都应该审查。此外，王锡锌教授还提到违法建设中是否存在值得法院保护的合法利益问题。随后，美国特区法院高级法官、前指导案例专家约翰·D·贝茨（John D. Bates）以美国法官的视角就毛爱梅案作报告。贝茨法官指出毛爱梅案中的关键法律问题，然后分析美国法院如何处理同样案件并进行了中美比较。贝茨法官指出，“人民法院仅审查作为被起诉的行政行为法律依据的行政规范性文件的合法性”这一审查原则既赋予了法院对规范性文件的一定审查权又同时限制了其可审查性。贝茨法官认为，如果美国法官审理此案，将会从原告的起诉资格、被诉行为的成熟性与最终性三个方面进行审理，并将毛爱梅案中的相关要素一一套入进行模拟审查。通过中美对比，贝茨法官认为美国的司法审查广泛、直接，既有回溯性也有前瞻性；而中国的司法审查则比较有限、间接，只有回溯性。
在与谈环节，浙江大学光华法学院副教授、院长助理郑磊以宏观的视野展现了中国规范性文件审查的一元多系统审查体系，并就此作了结构性的思考；中国政法大学法治政府研究院副教授曹鎏从法治化政府建设的角度，提出附带审查权的性质、附带审查是否存在受理条件、规范性文件与行政行为是直接相关还是间接相关等问题都存在进一步讨论的空间。
在自由讨论环节，浙江大学光华法学院郑春燕教授、北京大学法学院王锡锌教授、河海大学法学院王春业教授、爱荷华大学法学院约翰•C•赖茨教授、耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心资深研究员贺诗礼女士和中国社会科学院法学研究所研究员、宪法与行政法研究室主任李洪雷教授针对报告内容，尤其是规范性文件与被诉行政行为的关联性问题与规范性文件附带审查的性质、功能问题做了进一步的探讨。
第二单元 行政规范性文件与上位法关系的判断
第二单元针对案例“大昌三昶（上海）商贸有限公司诉北京市丰台区食品药品监督管理局行政处罚案”,聚焦于“行政规范性文件与上位法关系的判断”进行研讨。本单元由东南大学法学院教授孟鸿志和浙江工商大学法学院教授罗文燕共同主持。
在主题报告环节，首先由北京市高级人民法院行政审判庭副庭长胡华锋介绍了研讨案例的基本案情与裁判要旨。然后由华东政法大学法律学院教授章志远以 “‘大昌公司案’评析”为主题作报告。章志远教授认为首先从体系性角度进行思考，2014年修改《行政诉讼法》增加规范性文件一并审查制度是一种进步。在此前提下，他针对该案对一二审裁判思路进行了总结，认为人民法院规范性文件一并审查聚焦于法律适用，合法性审查只是手段，目的是判断可适用性。最后提出未来需要独立的规范性文件审查的观点，并且认为规范性文件一并审查制度在未来的发展应当主要解决三个问题：是否审查、如何审查、审完之后该如何。随后，美国第九巡回上诉法院威廉·A·弗莱彻（William A. Fletcher）法官以“行政规章和上位法之间的关系”为主题作报告。他首先简单介绍了美国行政法发展的历史来帮助大家更好地理解美国对行政机构发布规章的控制。然后针对三个基本问题，即法院如何处理立法命令和与之违背的行政规章之间的冲突？法院如何处理缺乏实质性证据支撑的行政规章？受规制的实体如何在法院就行政规章起诉？就美国法律与典型案例如何在大昌公司案的分析中适用的问题作了详细分析，其中Chevron案成为后续讨论的重点之一。
在与谈环节，浙江大学光华法学院教授余军指出，因为规则的抽象性，套用具体行政行为的审查标准来审查规范性文件的做法并不可取。对规范性文件的司法审查而言，合宪性审查的标准或可借鉴，可从法秩序的维护与当事人权利的保护两个维度建构规范性文件审查体系。北京大学法学院助理教授俞祺指出了大昌公司案中原告对概念的混淆，提出了法院在面临利益冲突时的选择困境，并希望指导性案例或者司法解释能够为法院在何时对价值问题进行深入审查、何时要尊重行政机关的判断进行相应的引导。
在自由讨论环节，北京大学法学院王锡锌教授、美国第九巡回上诉法院弗莱彻法官、清华大学法学院何海波教授、北京市高级人民法院行政审判庭胡华锋副庭长、美利坚大学华盛顿法学院、美国行政会议首席法律顾问鲁伯斯教授、河海大学法学院王春业教授、中国政法大学曹鎏副教授和东南大学法学院孟鸿志教授针对规范性文件与上位法的关系、司法审查标准、Chevron原则的适用等问题展开了激烈的讨论与回应。
第三单元：行政规范性文件制定机关意见的拘束力
第三单元针对案例“孙桂花诉原浙江省环境保护厅环保行政许可案”，聚焦于“行政规范性文件制定机关意见的拘束力”进行研讨。本单元由河海大学法学院教授王春业与浙江大学光华法学院教授胡敏洁共同主持。
主题报告环节，首先由孙桂花案的一审法官、杭州市西湖区人民法院行政庭副庭长吴俊洁介绍案例。吴法官主要从案件事实、审查思路、审查程序、制定机关的拘束力和判决结果等方面对该案进行了详细介绍。然后由中国政法大学教授、中欧法学院中方联席院长刘飞以“行政制规行为司法审查制度的完善”为主题作报告。他围绕案例针对事实层面提出了三点评述，并且针对案件涉及的法律问题提出五项观点。其中关于规范性文件与具体行政行为的关联度问题，刘飞教授赞同《行政诉讼法》第53条中规定的直接引用的标准，同时他还提出规范之间的关系不一定必须通过规范性文件的附带或者一并审查来解决，通过法官示明规范也能达到同样的效果。随后由美国特区法院高级法官、前指导案例专家约翰·D·贝茨（John D. Bates）以美国法官的视角首先介绍了美国法院征求行政机构意见的理由，其次介绍了美国法院征求制定机关意见的三种方式：书面意见、口头听证和发回重审，最后以美国法律为背景对该案进行了全面的分析。
在与谈环节，浙江财经大学法学院教授张旭勇就附带审查的性质、范围、关联性、审查标准等问题发表了自己的意见；上海财经大学法学院讲师于洋对两份报告作了细致的梳理，认为制定机关意见的拘束力有程序和实体两个面向。
在自由讨论环节，浙江财经大学法学院教授茅铭晨与鲁伯斯教授就“规章”的定义、美国立法机关的审查权力以及中美差异问题展开了互动；清华大学法学院黄琳博士后与贝茨法官就美国法院征求制定机关意见时采取的“发回重审”制度进行了进一步的讨论，浙江大学光华法学院金承东教授、河海大学法学院王春业教授也积极参与了讨论。
闭幕式
闭幕式由浙江大学光华法学院副教授、浙江大学公法与比较法研究所副所长金承东主持。中国政法大学终身教授应松年，耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心资深研究员贺诗礼，浙江大学光华法学院教授、副院长郑春燕分别代表中方、美方和主办方进行致辞和致谢。应松年教授对于本次会议的成功举行表示了肯定，认为此次会议对理论界和实务届都有很好的参考意义。此外还总结了规范性文件的两个重点问题：规范性文件要有法律法规的依据和服务性质类的规范性文件的依据性应有所区分。贺诗礼女士对会议主办方、所有参会代表以及翻译工作人员表达了真挚的感谢，同时指出中美两国追求公平、公正的法治目标的一致性，希望两国人民保持中美友好关系，长期保持两国之间平等的学术交流。郑春燕教授代表主办方向所有为本次会议作出努力的同仁表达了感谢。
为期一天的会议，在与会代表的思想火花的碰撞与交流中圆满结束。相信本次会议将会为行政规范性文件附带审查制度的发展与完善贡献力量。期待来年再次相聚于西子湖畔，共论行政法治。
图／黄巧丽、王巧灵、史庭来
