图为中国刑事诉讼法学研究会副会长，中南财经政法大学副校长、教授 姚莉
各位专家：
大家上午好！
我今天主要谈谈死刑案件量刑阶段的程序正义，这样也回应卞会长讲到的——刑事程序法规范公权力，不能为惩罚犯罪而不择手段的内在要求，特别体现为刚才提到的十八届四中全会健全冤假错案的防范纠错机制。近年来，为了控制法官对量刑裁判权的滥用，最高人民法院开始制定了一系列量刑指南，并且建立了独立的量刑程序，发布了各种规则。定罪与量刑程序合二为一的传统审判模式面临重大挑战。学界也积极讨论，较多学者认为，由于定罪阶段已经认定被告有罪，无罪推定在量刑阶段便失去了存在的意义，因此量刑程序可以放松对程序正义和证据规则的严格要求，从而实行自由证明。但是，我们国家90%以上的案件通常会作出有罪判决，一旦我们将这样的观念带入到诉讼中，将失去无罪推定原则保护当事人合法权益和程序正义的意义。以死刑案件为例，针对量刑情节应该如何分配证明责任，这种证明责任究竟应否达到和定罪一样的，排除合理怀疑的程度。被告在死刑量刑程序中享有的程序权利和定罪阶段究竟又有什么不同？以及如果有不同，又应该如何去区别等等。在不再适用无罪推进定的量刑阶段，我认为现有的诉讼理论已经很难回答以上问题，或者说对其做出充分解释。所以需要建立一套以量刑程序为中心的程序正义理论。在这个方面，我们查阅资料研究发现，美国法上有一个轻刑推定原则，它可以成为我们的一种借鉴。因为美国联邦和各州法院早已经在实践中开展了对于量刑阶段程序正义指导性原则的探求，虽然在一些案件中零零星星的表达了这样的意旨，但到1983年，宾夕法尼亚州最高法院的一起案件中，首次确立了死刑量刑案件中的轻刑推定原则，判例要求在判处终身监禁还是死刑的问题上发生争议的时候，应当优先使用非死刑刑罚，后来有些判例进一步确立轻刑推定原则，使其能够发挥类似于无罪推定原则的功能。死刑案件的量刑程序还必须具备和定罪程序类似的证明对象及程序结构。美国1976年的一起案件中，确立了两步式审理结构。即将死刑案件的量刑程序进一步划分为适格判断和选择判断这两个阶段。前一个阶段只允许就法定加重情节展开辩论，而不允许提出减轻刑罚的事由，所以是单纯的事实判断而无需进行价值和政策上的衡量。
因此必须由公诉方承担证明责任，达到排除合理怀疑的证明标准，由于只有可以和不能适用死刑这两种证明的结果，从而为轻刑的推定创造了一个程序前提。只有在后面的选择判断阶段，陪审团才可以考虑所有的加重情节及证据和减轻情节及证据，并进行综合性的事实价值政策评判，以及最后的刑罚。简单来说，死刑案件的定罪阶段相当于判断罪行是不是可以进入这个犯罪圈，量刑的第一阶段——适格判断，相当于判断罪行是不是可以进入死罪圈；量刑程序的第二阶段选择裁判阶段，相当于判断罪行是不是可以进入死刑圈。通过犯罪圈、死罪圈、死刑圈三个层次的层层过滤和淘汰，将死刑控制在最小范围内。由此可以看出，轻刑推定的意义在于防止量刑权的滥用，排除量刑者的预断，净化量刑阶段的信息范围。正如起诉仅仅代表控方的定罪申请一样，那么先前的有罪判决也仅仅表明案件进入了量刑程序，存在控方提出量刑申请的基础和这个前提。所以说美国法将死刑案件的审理划分为定罪和量刑两个阶段，初衷就是为它们分别营造相对独立的程序空间。另外，这个原则还可以为量刑阶段的疑点利益分配提供一种指南。因为在定罪阶段，一旦案件存疑，无法确定被告人是否有被指控的罪行，无罪推定就要把这个疑点利益归为被告人无罪释放。如果我们将这样的思想贯彻到轻刑推定原则中，可以说一旦无法证明法定加重情节是否存在，就必须判处被告人最低刑罚，因此，如果我们是在无法准确甄别被告人是否无辜而不得已采取了无罪推定原则的情况下，面对已经被确证的罪犯，我们适用轻刑推定原则这种疑点利益分配的指导原则时，它更能体现出我们刑事司法的文明程度，这样也就契合了今天讨论的主题——诉讼法与司法文明。
归纳来看，在审判前阶段，我们国家已经确立了这种自由推定原则，也就是尽量采取对犯罪嫌疑人、被告人人身自由限制较轻的强制措施，那么我们在审判阶段确定了现代诉讼制度下的这种无罪推定原则，定罪后的量刑程序和认罪后的简易程序将是程序正义理论得以延伸的两大领域。但是多年来我们的量刑程序不独立、不发达，无力催生这样一种以量刑为中心的程序正义理论，我认为这个时候我们来讨论量刑的轻刑推定原则就是一个契机，它可以使程序正义的理论得以深化。我认为，要研究并构建新型量刑程序来保证当事人的合法权益，至少包括以下几点内容：
第一，程序的严格性上，量刑阶段对于法定的加重情节，必须采取严格的证明方式，一切会加重被告刑罚，尤其是剥夺被告生命权的死刑加重情节的证明，都必须按照严格的定罪阶段的要求进行，而那些刑法的从轻减轻情节可以适当降低这种程序正义的要求。
第二，程序的平等性上，量刑阶段必须保证被告人所享有的平等性权利，而对于定罪阶段，使用的保护性权利可以适当降低要求，因为在量刑阶段，由于双方争议的主要焦点已经发生了转换，所以只要保证足以促进控辩形式平等为目标的平等性的权利就可以。
第三，程序的中立性上，量刑阶段对裁判者中立的要求，应当更加严格。因为前面定罪前的预断会造成冤枉无辜的后果，那么量刑前的预断会造成错杀罪致死被告的后果，但是客观地说，由于裁判者经过了定罪阶段的审理，并且形成了被告有罪的认定，那么最理想的切断量刑阶段预断的方式是什么，那就是更换裁判者。当然这个可能会增加大量的工作量，增加难度，但是死刑案件这样做也是非常有必要的，由此保证它的中立性。
第四，程序的合理性上，量刑阶段必须保证裁判者信息的合理性，防止恣意的量刑裁判。比如说应该在判决书中专门就量刑结果进行论证和说明，以展示量刑情节与量刑结果的因果关系。换句话说，应当公开量刑的心证。
第五，程序的参与性上，必须充分保证当事人对量刑阶段最低限度的参与权。因为在定罪和量刑合一的审判模式下，量刑问题往往而会被淹没在定罪问题的审理中，所以在量刑阶段设置被告参与量刑审理的权利是极为重要的。最少要让其对量刑的问题发表充分的意见等。这些权利的参与性要设置周密。
最后，程序的合目的性上，量刑阶段程序正义的实现要受诉讼目标限制，因为定罪阶段的主要价值是正确定罪，量刑阶段的主要价值是合理量刑，合理量刑本身没有统一的标准，既然如此，量刑阶段程序正义的实现要受到一定限制，那些为了保证发现事实真相，防止错判设置的一系列证据规则等在这里都将放宽松或者根本不再适用，在量刑阶段程序正义的工具价值，应该说降低到了最低点。但是我们必须看到，保证当事人人格尊严、吸纳不满的独立价值反而占据了它的主导地位。
文稿：周弋戈、赵赫
审稿：雷彤、陈煜
摄影：高兴就好团队
