2023年11月8日，法治与改革高端论坛（2023）在杭州召开。此次论坛由中国法学会指导，浙江大学主办，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、浙江大学社会科学研究院共同承办。本次论坛主题为“新时代法学教育与法学理论研究”。复旦大学特聘教授张乃根在本次论坛上作了主旨发言。
复旦大学法学院特聘教授张乃根
各位领导、嘉宾、专家、学者，上午好。
大家好，很荣幸应邀参加浙江大学主办的“法治与改革高端论坛”，感谢浙江大学提供学习交流的机会。今天上午是围绕新时代法学教育与法学理论研究的问题展开交流，我侧重于法学理论研究的问题，与各位分享自己最近研究的一些心得体会。
首先，谈一下什么是法的生成理论？为什么研究这一理论？然后，谈一下在这个理论视角下国际法的原则所起的作用。大概的思路就是将一般的法学理论与我的专业国际法基本理论相结合。
法的生成理论是借用生物学上的“胚胎学”概念，其英文是embryology，也就是动植物如何从含有基因的胚胎最后发育成体的学说，或者更宽泛的说是一种发生学，也就是在自然界或者人类社会某一个实务如何产生发展的学说。法是一种社会制度，或者是一个社会性的事物或者现象，同样有着特定的发生和生成的规律，法理学上所研究法的起源说，与这个是相关的。我所研究的法的生成理论是从法的理念到法的原则再到法的规则的历程，英文上说是从idea到principle再到rule这样一个生成过程。国内外学界有没有以这样的视角来系统研究这个问题并得到公认，还并不清楚。
多年前，我研究法理学和西方法哲学，好像还没有读到这方面的论著。按照马克思主义的唯物史观，法律是属于上层建筑范畴，建立在一定社会的经济基础之上，并对经济基础的发展具有反作用。按照我的理解，这是有关法与经济以及其他社会要素之间的一个外部关系，我想研究的是从法的理念到法的原则再到法的规则这样一个生成过程，可以说是法的内部关系。
举两个例子：例子一是古代希腊罗马法的生成，学界公认公元前4-5世纪古希腊哲学家柏拉图的著作是西方思想史系统性理论的起点，他的《理想国》（《国家篇》）和《法律篇》是西方法律思想的源头。我们读《理想国》，一开始是讨论什么是正义，而整本书没有相关结论，因为它采用了苏格拉底的方式。但是他提出作为一个法的理念的正义，成为后来古罗马法律的起点。我们读《法学编纂》和《法学阶梯》会有好几个版本，一开始都说“法即是正义”，这是法的一种抽象概念；然后是法的戒规，其英文是借用了基督教上戒规percepts，也就是我们所说的基本原则；再到具体的人法、物法、债法构成罗马法的私法体系，这些都是法律，是元老院制定的lex，我理解的西方法当中二元论，也就是抽象的法和具体的法，这个二元是由原则来链接，从法的理念到法的原则再到法的规则这样一个法生成的过程。
第二个例子。此前何校长提到了我国古代的《唐律疏议》，这是中国古代法的生成范例。同样是在公元前5-6世纪，孔子《论语》当中提出以礼仪为核心的德主刑辅这个执政理念，这个理念是中国传统法文化的根本原则之一，德礼和刑法可以说是原则和规则的关系。《唐律疏议》将礼纳入到法里面去，即以礼入法或者出礼入刑，体现了从法的理念到原则再到规则的一个中国的范例。
可以说，国内法的法生成可以实证，但是国际法上的法生成是不是存在？国际法没有类似于国内法的立法机构，也没有刚才所说的罗马法典，也没有《唐律疏议》这样的法典。我读了一些文献，似乎学界还没有这方面的专著，求教在座的各位。
为什么研究这个问题？主要是最近几年在研究人类命运共同体国际法理论的时候，我跟黄大使在2017年在这里开会，最后完成外交部的课题。对于如何将推进人类命运共同体理论中的持久和平、普遍安全、合作共赢、文明复建、美丽世界等观念解读为国际化的理念，如何通过国际法的原则将国际法的理念制度化、具体化为国际法的规则，很值得全面深入加以研究，这是中国国际法学界下一步要进一步研究的方面，就是规则化。再以人类命运共同体的制度化为例，来进一步研究国际法上的法的生成理论。现在我们在讨论我们中国要自主研究，自主的就是中国的，人家没有的，我在想我们做的工作就是要做人家没有做过的。要在仔细看过学术史上有无这样的看法之后，再进行深入研究。
推进共建人类命运共同体，其四个作用是：1、基础性作用；2、建制性作用；3、引领性作用；4、纠正性作用。仔细研究会发现这些都可以实现从理念到原则到规则的研究，因此我的看法是我们要做的工作是向世界讲中国故事，把人类命运共同体的理念通过原则进一步落实到方方面面的规则。我们现在提出了四大倡议：1、全球安全倡议；2、发展倡议；3、文明倡议；4、已经实行的“一带一路”倡议。这些倡议里面包含了大量的原则和规则，我们要把它梳理出来，形成系统。
国际法的近现代理念是源自于400年前荷兰格劳秀斯，在1625年《战争和平法》创立的国际法理论，学界公认格劳秀斯是为后代奠定现在所说的国际法学史上的三大学派：一是自然法学派，阐述了自然法的信念、理论、正义、行为规则等。二是实证法学派，包括后验、实证的positive的国际法等。还有格劳秀斯学派，既包括自然法理论又包括实证法理论。18世纪中叶法国最有名的瓦泰尔的国际法理论，瓦泰尔的国际法理论就是在鸦片战争前翻译成中文的最早国际法，也是西学东渐的起点。大家可以阅读马呈元教授和马忠法教授翻译并出版的《战争与和平法》，本书中阐述了国家主权原则、领土先占原则、海洋自由原则、国家间的条约、诚信原则自卫原则等等，还列举了很多战争规则，其中不乏从正义的理念、自然法的理性到原则再到规则的内容。
我想再简单地举几个例子，比如威斯特伐利亚和约以及联合宪章和国际组织。威斯特伐利亚和约达成于1648年，距今约400年，是第一个多边现代国际化的条约，以和平为理念。其第1条到第10条讲和平原则，第11条到128条则是规则。联合国宪章首先就是七大原则，然后再是整个宪章的具体规则。还有18世纪末德国康德提出的国家的联盟，即国际组织，实际上也是从理念到原则。尤其是国际组织学里面的从一致原则然后到常设原则、代表原则，再到各个组织的规则，也是有一个理念到原则、规则这样的过程。所以我认为无论是国内还是国际的法律制度，只要是具有法律拘束力这样的一般特征，都具有这种法律生成规律，以上就是我今天主要与各位分享的看法。
谢谢各位！
